Formas de control de la actividad económica del sector público
| Autor | Alberto Palomar Olmeda, Herminio Losada González |
La fiscalización previa o crítica, la formal y la material
La función de intervención que, como se ha señalado, constituye el instrumento esencial de la gestión de los recursos económicos públicos en el ámbito de la Administración General y de los Organismos Autónomos de carácter administrativo, se desarrolla en el artículo 93 de la Ley General Presupuestaria, conforme al cual '1. La función a que se refiere el artículo 16 de esta Ley se ejercerá en su modalidades de intervención crítica o fiscalización formal y material, con la extensión y efectos que se determinan en esta Ley y demás disposiciones de aplicación'.
El artículo citado añade más adelante los aspectos esenciales de la función de intervención en sus respectivas modalidades, e indica que la misma comprende:
- La intervención critica o previa de todo acto, documento o expediente susceptible de producir derechos u obligaciones de contenido económico o movimiento de fondos y valores.
- La intervención formal de la ordenación del pago.
- la intervención material del pago.
- la intervención de la aplicación o empleo de las cantidades destinadas a obras, suministros, adquisiciones y servicios, que comprenderá el examen documental. Analicemos, por separado, cada una de dichas modalidades.
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Intervención crítica o fiscalización previa
Corresponde a la típica y primaria forma del control de legalidad, como señala Herrero[26].
La definición y el alcance de esta modalidad de intervención se regula en el artículo 20 del Real Decreto de 3 de marzo de 1925 por el que se aprueba el Reglamento orgánico del Tribunal Supremo de la Hacienda Pública[27]. Según este artículo 'se entiende por intervención crítica o fiscalización previa del reconocimiento de la obligación o gastos la facultad que compete al Interventor General de la Administración del Estado o a sus Interventores Delegados para examinar,antes que se dicte el correspondiente acuerdo, todo expediente o documento en que se formule una propuesta de gasto, con objeto de conocer si su contenido y tramitación se han ajustado a las disposiciones legales que en cada caso sean aplicables'.
Esta definición plantea algunos problemas de interpretación en relación con la naturaleza jurídica del acto de intervención. Así, en primer término, de aceptarse la tesis tradicional de la independencia entre la legalidad administrativa y la legalidad financiera no puede entenderse que se atribuya al acto de fiscalización previa la consideración de un acto administrativo cuya esencia es la de pronunciarse, con carácter previo y efectos suspensivos, sobre la legalidad administrativa ues ello supone configurar los instrumentos de gestión financiera como superiores en consideración respecto de la legalidad administrativa a la que controlan.
Esta perspectiva es, a nuestro juicio, francamente chocante ya que nada en nuestro Ordenamiento Jurídico permite entender que la autoridades que controlan o intervienen los fondos públicos tienen una legitimación superior para apreciar la legalidad vigente o, incluso y extrapolando la cuestión a conceptos generales, no podemos encontrar justificación alguna que permita jerarquizar las diversa manifestaciones del principio de legalidad. Además, aceptar esa perspectiva supone admitir una transferencia de la responsabilidad de los gestores a los interventores y, en definitiva, diluir las responsabiidades sobre la gesión de los fondos públicos.
Las consideraciones anteriores nos obligan a buscar una justificación de otro orden a la actuación en fase de intervención previa o crítica. En esa línea es necesario recordar que la expresión textual que utiliza el artículo 93.2.a) de la LGP y la que utiliza el propio artículo 20 del Real Decreto de 1925 es que la Intervención de esta clase alcanza a los documentos, actos y expedientes de contenido económico. La fiscalización debe ser un trámite de comprobación de los aspectos generales del procedimiento que incluyen las cuestiones adjetivas de la legalidad administrativa y la totalidad de los actos de gestión presupuestaria, pero no debe alcanzar a determinaciones sobre la legalidad material o sustantiva del procedimiento administrativo que no se corresponde con el papel, ni la función de los funcionarios que realizan la citada actuación. Este criterio es el mantenido por Pascual García[28] que con base en una Circular de la Intervención General del Estado de 21 de octubre de 1953[29] determina los siguientes extremos a comprobar en la modalidad de fiscalización a la que nos estamos refiriendo:
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Si el expediente está completo y en disposición de que una vez emitido el informe fiscal se pueda dictar en él el acuerdo que sea procedente, examinando de manera especial si se han requerido y obtenido los informes y asesoramientos que, según las circunstancias propuestas, hayan de ser preciso a la resolución que se adopte.
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Si se han cumplido las disposiciones fiscales y, en su caso, las de carácter general y administrativo a que haya de acomodarse la propuesta de contracción de la obligación.
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Si en el caso de que, acogiéndose a lo dispuesto en la Ley de Contratos del Estado, se proponga que la realización de las adquisiciones, obras o servicios haya de llevarse a cabo mediante concurso o subasta, se encuentra suficientemente justificada y razonada la propuesta.
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Si la aplicación que se haya de dar al gasto es adecuada según la ley de presupuestos o las especiales que hayan creado los recursos con los que deba ser atendido.
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Si obran en el expediente las certificaciones y diligencias que han de extender los respectivos Jefes de Contabilidad, existen créditos disponibles o recursos para atender la obligación que haya de ser contraída.
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Si procede que los mandamientos que hayan de ser expedidos para realizar los pagos que se deriven del cumplimiento de la obligación lo sean con carácter en firme o a justificar.
De lo anterior deduce Pascual García[30] que 'el examen fiscal ha de extenderse a la verificación de si se cumplen no sólo las leyes financieras, sino todas las que sean de aplicación, es decir, al aseguramiento de que el acto sobre el que versa se ajusta al bloque entero de la legalidad'[31]. Es necesario insistir en que, a nuestro juicio,el alcance y la finalidad de dicho examen exigen algunos precisiones. En primer término es necesario indicar que el análisis queda completo cuando se realiza únicamente respecto de la legalidad financiera en su conjunto, mientras que por lo que se refiere a la legalidad administrativa dicho análisis se centra en aspectos adjetivos y procedimentales y no en materiales, ya que lo contrario sería tanto como desplazar la competencia de los órganos administrativos, y probablemente de los judiciales en favor de los funcionarios de la intervención, cuestión ésta que no parece sostenible en los momentos actuales. En segundo término es necesario insistir en la propia finalidad del examen que, a nuestro juicio, es tan solo o sobre todo, el determinante de la autorización para la realización de un acto, es, por tanto, un trámite más del procedimiento administrativo y no un fin en si mismo ni un acto administrativo autónomo.
Esta tesis refuerza la que hemos mantenido anteriormente en torno a la interdependencia de lo que habitualmente se ha concebido como dos procedimientos diferenciados y que a nuestro juicio no son sino fases y trámites de un único procedimiento. Si se mantuviese la independencia sería muy difícil aceptar que los actos administrativos son siempre imperfectos ya que no pueden generar un contenido obligacional que sólo se conseguiría en el marco de otro procedimiento al que, además el ordenamiento jurídico le concede facultades de revisión de las situaciones jurídicas creadas en el primero. Si este fuese el planteamiento a seguir, los postulados más esenciales del Derecho administrativo procedimental deberían ser revisados muy seriamente.
Con independencia de las consideraciones que sobre la naturaleza jurídica del trámite de fiscalización se han hecho, es lo cierto que a menudo la fiscalización se ha concebido como uno de esos trámites prototípicos de la teórica lentitud del actuar administrativo y de la repetición de trámites innecesarios que impiden a la Administración de nuestros días dar satisfacción a las necesidades sociales y que justifican la búsqueda de nuevas fórmulas de gestión en el marco del derecho privado. Sin analizar en este momento cuestiones sobre las que ya hemos incidido es necesario indicar que después de la publicación del vigente Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria de 23 de septiembre de 1988 la presunta rigidez del planteamiento inicial ha quedado ciertamente en entredicho.
Así, el artículo 95 establece las siguientes habilitaciones que limitan o mitigan los efectos generales de la intervención previa. En concreto las habilitaciones son del siguiente tenor:
- Se exceptúan de la intervención previa los gastos de material no inventariable, (suministros menores), así como los de carácter periódico y demás de tracto sucesivo, una vez que se hubiese intervenido el gasto correspondiente al gasto inicial del acto o contrato del que derivan, o de sus modificaciones
- Por vía reglamentaria puede exceptuarse la intervención previa de las subvenciones con asignación nominativa.
- Intervención previa limitada.El Gobierno puede, previo informe de la Intervención General del Estado, limitar los efectos de la intervención crítica a los siguientes extremos:
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La existencia de crédito presupuestario y que el propuesto es adecuado a la naturaleza del gasto u obligación que se proponga contraer.
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Que las obligaciones o gastos se generan por órgano competente.
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Aquellos extremos que, por su trascendencia en el proceso de gestión, determine el Consejo de Ministros la propuesta del Ministerio de Economía y Hacienda.[32]
Los Interventores-delegados podrán, en esta fase, formular las observaciones complementarias que tengan por conveniente, sin que las mismas tengan efecto...
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