Los criterios de admisión y denegación de las medidas cautelares en las recientes resoluciones de la AP de Barcelona

Autor:Vicente Pérez Daudí
Cargo:Profesor Titular de Derecho Procesal UNIVERSIDAD DE BARCELONA
Páginas:209-238
RESUMEN

1. Introducción. 2. Estadística de las resoluciones sobre medidas cautelares dictadas por la Audiencia de Provincial de Barcelona durante los años 2007 y 2008. 3. Desestimación por motivos procesales. 3.1. Ofrecimiento de caución. 3.2. Inidoneidad de la medida cautelar. 3.3. La caución sustitutoria. 3.4. Otras cuestiones procedimentales. 3.4.1. El momento para solicitar la adopción de la medida... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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1. Introducción

El año pasado publiqué un trabajo en el que realizaba un análisis estadístico de las resoluciones dictadas por las Audiencias Provinciales de España en materia de medidas cautelares12. Con motivo de una conferencia impartida en el Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona el 22 de enero de 2009 actualicé dicha estadística con los datos de la Audiencia Provincial de Barcelona, ofreciendo en este trabajo los resultados y comentaré los autos más significativos.

Al igual que en el trabajo anterior realicé la distinción entre las resoluciones que adoptaban y denegaban la adopción de las medidas cautelares, incluyendo en este caso las que confirman o revocan el auto de instancia recurrido. A continuación distinguía en función de las causas de inadmisión de las medidas cautelares, clasificando las resoluciones entre las que desestimaban por motivos procesales, falta de fumus boni iuris o no acreditación de la concurrencia del periculum in mora. Page 210

El esquema que seguiremos en la exposición es en primer lugar ofrecer la estadística realizada. A continuación analizaremos individualmente cada una de las causas de desestimación.

Finalmente quiero realizar la advertencia de que este trabajo no pretende realizar una estadística real de las resoluciones judiciales sobre medidas cautelares, ya que para ello sería necesario analizar las que se han dictado por los Juzgados de Primera Instancia y de lo Mercantil sin que se haya podido tener acceso a dichos datos. La única finalidad es ordenar sistemáticamente las resoluciones dictadas para analizar desde una perspectiva práctica los motivos de desestimación de las medidas cautelares.

2. Estadística de las resoluciones sobre medidas cautelares dictadas por la Audiencia de Provincial de Barcelona durante los años 2007 y 2008
2008 2007 Totales
TOTAL RESOLUCIONES 19 37 56
ADOPTAN 4 (21,05%) 16 (43,24%) 20 (35,71%)
Confirman 3 (11,78%) 11 (29,72%) 14 (25%)
Revocan 1 (5,28%) 5 (13,51%) 6 (10,71%)
DESESTIMAN 15 (78,94%) 21 (56,75%) 36 (64,28%)
Confirman 9 (47,36%) 20 (54,05%) 29 (51,78%)
Revocan 6 (31,75%) 1 (2,70%) 7 (12,5%)
MOTIVOS PROCESALES 6 (31,75%) 8 (21,62%) 14 (25%)
Confirman 3 (15,78%) 8 (21,62%) 11 (19,64%)
Revocan 3 (15,78%) 0 3 (5,35%)
FALTA DE F.BI. 6 (31,57%) 8 (21,62%) 57 (23,17%)
Confirman 3 (15,78%) 7 (18,91%) 10 (17,85%)
Revocan 3 (15,78%) 1 (2,70%) 4 (7,14%)
FALTA PERICULUM 3 (15,78%) 5 (13,51%) 8 (14,28%)
-Confirman 3 (15,78%) 5 (13,51%) 8 (14,28%)
-Revocan 0 0 0
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3. Desestimación por motivos procesales

En este apartado es significativo que el 21,62% de las resoluciones analizadas desestimaran las medidas solicitadas por este motivo durante el año 2007, siendo el porcentaje del 31,75% durante el año 2008. Respecto del índice de confirmación de las resoluciones que desestiman las medidas cautelares por motivos procesales fue del 100% en las resoluciones del año 2007 y del 50% durante el año 2008.

En el trabajo anteriormente citado indicábamos como las causas más frecuentes de desestimación por motivos procesales fue por falta de ofrecimiento de caución, por la inidoneidad de la medida solicitada y por haberse ofrecido caución sustitutoria y no ser adecuada de conformidad con lo previsto en el artículo 746 LEC.

3.1. Ofrecimiento de caución

En las resoluciones analizadas observamos como de nuevo se plantea la cuestión del ofrecimiento de caución y su posibilidad de subsanación. Concretamente se plantea en los Autos de la AP de Barcelona de la sección 13 de 8 de enero de 2007 (JUR 2007\179080), de la sección 16 de 28 de mayo de 2008 (JUR 2008\204443), de la sección 11 de 5 de julio de 2008 (JUR 2007\276627) y de la sección 16 de 29 de junio de 2007 (JUR 2007\292666).

En todas ellas se incide en que el ofrecimiento de caución tiene carácter obligatorio como presupuesto de adopción de las medidas cautelares y que Page 212 su falta es subsanable, pudiendo ser requerido por el Tribunal o realizado a instancia de parte. En relación con los autos indicados tiene una especial importancia el Auto de la sección 13 de la AP de Barcelona de 8 de enero de 2007 en el que el Tribunal requirió la subsanación de la falta de ofrecimiento de caución, posteriormente se subsanó pero no se dio traslado a la parte demandada del mismo. Finalmente el Órgano Jurisdiccional considera que no se generó indefensión a la parte demandada ya que "la cuantía de la caución fue objeto de debate en la vista celebrada y ha sido objeto de debate en la vista celebrada y ha sido fijada por resolución judicial (en un pronunciamiento que no se impugna ni siquiera de forma subsidiaria)".

Otra cuestión que se ha planteado es hasta qué momento se puede subsanar la falta de ofrecimiento de caución. Sobre este tema se pronuncia el Auto de la sección 16 de la AP de Barcelona, de 29 de junio de 2007 (JUR 2007\292666) en el que el demandado plantea la falta de ofrecimiento en el momento del inicio de la vista. El tribunal, en la resolución indicada afirma que "se trata de una omisión que bien pudo ser subsanada en ese acto pero que no lo fue, lo que debe conducirnos al rechazo de la solicitud de tutela cautelar, puesto que la expresión de la clase y cuantía de la caución que ofrece el solicitante constituye un requisito insoslayable de la toma en cuenta de la pretensión cautelar (es parte esencial del debate contradictorio inspirado en el principio dispositivo: el solicitante ofrece una determinada caución, cuantitativa y cualitativamente; el demandado puede rebatir ese ofrecimiento y finalmente el auto del órgano jurisdiccional se pronuncia sobre la "forma, cuantía y tiempo en que deba prestarse caución"), sin el cual no cabe siquiera entrar en el análisis de los restantes presupuestos".

La Audiencia Provincial de Barcelona también se ha pronunciado sobre la relación entre el ofrecimiento de caución y la asistencia jurídica gratuita. Concretamente el Auto de la sección 4ª de la AP de Barcelona de 1 de marzo de 2007 (JUR 2007\125910) afirma que "el derecho a la asistencia jurídica gratuita no exime de la prestación de caución, dado que la exención supondría una importante lesión en el interés privado del sujeto pasivo de la medida, como ha venido consagrando el Tribunal Constitucional".

Al respecto debemos recordar que el Tribunal Constitucional se pronunció sobre este extremo en la Sentencia de 17 de diciembre de 1987, Sala 2ª, (Recurso de amparo 354/1987, B.O.E. de 8 de enero de 1988), que afirma que no viola el art. 24 CE la exigencia de una caución para la adopción de una medida cautelar porque "justamente porque hay intereses contrapuestos, Page 213 la ley también se cuida de garantizarlos y otorga al Juez la facultad de fijar la caución, su forma y cuantía, en atención al perjuicio económico que el asiento registral produce al titular inscrito y demandado". Añade a continuación que "la anotación preventiva de su demanda no afecta al fondo de su derecho, respecto del cual se dará respuesta en Sentencia. La anotación es sólo una garantía de la ejecución, en su caso, y la vicisitud positiva o negativa de su acuerdo no impide el ejercicio del derecho principal, aunque la negativa pueda significar un inconveniente o una mayor dificultad de ejecución" (f.j. 6 in fine).

Una última cuestión que se ha planteado en relación con la caución es su exigibilidad o no en todo caso. El auto de la AP de Barcelona de la sección 11ª de 30 de abril de 2007 (JUR 2007\261879) exime de la constitución de caución "dado que el debate principal se centra en terrenos susceptibles de edificación, aparentemente el tiempo lleva a una revalorización de los mismos, por lo que los daños y perjuicios pueden compensarse con el precio de revalorización de los solares".

En mi opinión la finalidad de la caución es asegurar los daños y perjuicios que se pueda causar al demandado por la adopción de la medida cautelar para el caso en que ésta sea alzada por cualquier causa3. Entiendo que el criterio seguido por el auto indicado es contrario a la jurisprudencia que de manera uniforme la ha exigido en todo caso4. Una cuestión distinta es que pueda cuantificarse la misma teniendo en cuenta los escasos perjuicios que ocasionara la medida cautelar adoptada debido a la posible revalorización del bien, pero en ningún caso ello puede implicar una exención de su constitución.

3.2. Inidoneidad de la medida cautelar

Otro de los motivos más frecuentes de desestimación de las medidas cautelares solicitadas es la no idoneidad de la medida cautelar solicitada. Entre las resoluciones analizadas hay seis que se pronuncian sobre este aspecto. De las mismas 3 deniegan la adopción de la medida cautelar porque la medida solicitada no es adecuada para asegurar la efectividad del proceso. El auto de la sección 14 de la AP de Barcelona de 15 de junio de 2007 (JUR 2007\293149)...

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