La forma del negocio jurídico desde el punto de vista notarial
| Autor | E. Giménez-Arnáu |
| Cargo | Registrador de la Propiedad |
| Páginas | 78-84 |
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Reducir el contenido del Derecho notarial a lo que se llama Derecho notarial formal limitará sus horizontes, pera no disminuirá su importancia. Quedará, para el Derecho sustantivo, el amplio campo de las personas, de las cosas y de los hechos, que, al relacionar aquéllas entre sí o con éstas, hacen nacer los derechos, los modifican o extinguen. Pero quedará también terreno libre y exclusivo al Derecho notarial, que nos aleccionará sobre el cumplimiento de los requisitos y condiciones externas con que han de producirse esos hechos para que la relación nazca plenamente eficaz o, al menos-si la forma notarial es potestativa-, para que nazca con una fortaleza procesal y extraprocesal que sea garantía de eficacia.
Plantéase con ello, como problema preliminar, el de la forma jurídica que deben revestir los actos humanos para que produzcan efecto. Históricamente, este problema evoluciona partiendo del absoluto formalismo, para desembocar en el criterio de libertad de forma y revenir, en fin, en el momento presente, a una restauración de la tesis formalista, bien que reduciendo al mínimo los requisitos formales (especialmente en la contratación mercantil), para que la exigencia de determinada forma no pueda suponer una injustificada traba a la rapidez de la contracción.
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Evolución histórica de la forma del negocio jurídico: Roma.- No es nada aventurada la opinión que formulan Tarde y Cogliolo 1 al fundamentar la obligatoriedad del vínculo contraído en las sociedades primitivas en el temor de violar la promesa jurada hecha a los dioses. Sin embargo, y por lo que se refiere al Derecho romano primitivo o nacional, niega Von Mayr este origen religioso de la sponsio (fórmula primitiva coexistente con el nexum) : en la primera Era, la sponsio "no obliga a los peregrinos, pues la palabra dari spondes, spondeo, sólo tienePage 79 eficacia en boca de un ciudadano romano, mientras que el juramento 3 los dioses vincula también a los extranjeros" 2.
Sea o no cierto este origen religioso, y sea o no la sponsio una evolución de la fianza que el deudor contrae para convertirse en su propio fiador-como sostiene el mismo Vion Mayr-, lo que es innegable es ese fenómeno común en la evolución de los diversos derechos históricos, que nacen formalistas y se desarrollan con tendencias formales o consensualistas. El nexum per, aes et libram (préstamo real o figurado celebrado ante el librepens y cinco testigos con palabras solemnes) , la fiducia, la sponsio o stipulatio, las transmisiones de dominio por la rnancipatio o la in jure cessio-bastante anterior a la traditio, que corresponde al derecho pretorio-el contrato literal (evolución de la expensilatio, que es una inscripción en el libro agenda de una suma entregada al deudor) , son relaciones formales de la Era nacional del Derecho romano, únicas que, con los actos ilícitos (delicia) en general-en particular, injuria, furtum y damnum-son susceptibles de producir obligaciones.
Cierto que el contrato mismo se halló desde el primer momento, como todo contrato obligacional, exento de formalidades. Sólo para dar lugar a responsabilidades requería un acto formal. El contrato, de" por sí, 110 se hallaba sujeto a formas, pero, en cambio, no engendraba responsabilidad. Los negocios jurídicos que hacían surgir la responsabilidad, el nexum, la fiducia o la sponsio, eran actos formales 3 . Este exagerado formalismo no se requiere solamente para el acto constitutivo de la obligación; se exige también para el acto liberatorio del deudor, que ha de hacerse con solemnidades formales (aceptilatio) para producir efectos extintivos de la obligación.
El formalismo de esta época es interno y externo. La forma decide los efectos jurídicos de un acto, con independencia de su contenido; y el acto celebrado en la forma legalmente prevista surte sus efectos -en gracia a la forma-independientemente de la voluntad de los que en el negocio actuaban. Ello explica, según Mayr, la validez de las estipulaciones celebradas por el niño-carente de voluntad propia-con la aprobación de su tutor; la necesidad de la intervención del pretor para atribuir efectos jurídicos al dolus-del que et jus civil no se preocupa-Page 80 ba-, y el que no fueran impugnables los negocios jurídicos jocandi causa, ni los celebrados con error sobre la existencia del negocio 4. Tales consecuencias resultaban contrarias al espíritu lógico del romano. Se comprende por esta razón que, como transformación del nexum y de la mancipatio (fiduciae causae), aparezcan los contratos reales, y más tarde, antes de finalizar la república, los contratos consensuales. Si a ello se añade la eficacia que se concede a los diversos pactos llamados vestita, se puede dar por consumada la evolución, muy lejana, del criterio formalista primitivo 5.
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-Obligationes quae re fiunt (contratos reales)
Su forma o solemnidad está en la entrega de la cosa.
2-Obligatio quae verbis fit (contrato verbal).
Sponsio o stipulario.
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-Obligatio quae itteris fil (contrato literal).
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-Obligationes quae consensus fiunt (contratos...
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