La filiación de los hijos de parejas, casadas o unidas de hecho, del mismo sexo. La situación legal y jurisprudencia actual

Autor:P. Benavente Moreda
Cargo:Profesora Titular de Derecho Civil. Universidad Autónoma de Madrid
Páginas:75-124
RESUMEN

El objeto de este trabajo se dirige fundamentalmente a retratar el estado actual de la situación en relación con los supuestos de atribución de paternidad/ maternidad y consiguiente determinación de la filiación de los hijos de matrimonios de personas del mismo sexo, o de parejas de hecho del mismo sexo. Las diferentes reformas legales que se han ido produciendo en los últimos años que afectan... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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I Planteamiento. Ámbito normativo

El objeto de este trabajo se dirige fundamentalmente a retratar el estado actual de la situación en relación con los supuestos de atribución de paternidad/maternidad y consiguiente determinación de la filiación de los hijos de matrimonios de personas del mismo sexo, o de parejas de hecho del mismo sexo.

Para ello nos moveremos entre los diferentes textos normativos que han ido regulando, prevén o afectan directa o indirectamente a la atribución o posible atribución de la paternidad y determinación de la filiación bien por naturaleza bien por adopción. Tomamos como

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base la regulación del CC en materia de filiación (Tít. Del libro primero -arts.108 ss.- conforme a la redacción que le confirió la ley 11/1981, de 13 de mayo, algunos de cuyos preceptos fueron derogados por ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil) y adopción (Tit.vii, Cap.v, secc. 2.ª -arts.175 a 180-); la ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre Técnicas de reproducción asistida y la posterior ley 14/2006, de 26 de mayo («BOE» del 27), modificada en lo que nos interesa -art. 7- por la ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas. (RCL 2007/524. «BOE» de 16 de marzo).

Ha de tenerse en cuanta igualmente la ley 13/2005, de 1 de julio, que modifica el CC en materia de derecho a contraer matrimonio («BOE» n.º 157, de 2 de julio) y la ley 54/2007, de 28 diciembre, de adopción internacional («BOE» n.º 312, de 29 diciembre RCL 2007,2383).

La diversidad normativa, atinente a cuestiones diversas (matrimonio, filiación, adopción o rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas), y con un origen temporal diverso, ha tratado de dar respuesta, desde un plano positivo, a situaciones en las que la realidad social, junto con los avances científicos, habían venido demandando soluciones no previstas legalmente. Pero al mismo tiempo, precisamente por regular cuestiones diver-sas, el legislador ha ido «parcheando» soluciones que a su vez abren nuevos interrogantes en materia de filiación.

Varios y complejos son los elementos que confieren relevancia y confusión a los problemas de determinación de la filiación que analizaremos, cuando los «moldes» de los que se parte no podían tener prevista, ni de lejos, una realidad como la que ahora abordamos. El uso de las técnicas de reproducción asistida y las posibilidades que las mismas ofrecen y la equiparación de matrimonios heterosexuales y homosexuales, constituyen una evidencia de lo que se indica.

Las normas específicas que regulan la filiación derivada del uso de técnicas de reproducción asistida, las que se refieren a la atribución de la paternidad por vía de adopción y la necesaria coordinación entre todas ellas con las previsiones del CC reguladoras de la filiación, tras la admisión de los matrimonios de personas del mismo sexo forman un «rompecabezas» en el que no todas las piezas encajan adecuadamente. Por otro lado no debe olvidarse que, igualmente forma parte de dicho «rompecabezas» el amplio marco normativo existente en el ámbito de las Comunidades autónomas que, al amparo del art. 149.1,8 CE, han venido legislando, antes, durante y después de cada una de las leyes que en el ámbito estatal

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han acometido reformas con trascendencia directa en materia de filiación. Obviamente nos referimos, fundamentalmente a toda la legislación que en el ámbito autonómico se ha desarrollado para dar cobertura legal a la situación de las Parejas de Hecho.

Nos referimos por ello a cada una de las leyes citadas, a la finalidad perseguida en ellas y la problemática que de las mismas se ha derivado en relación con el tema que nos ocupa.

Ya la ley 35/1988, de 22 de noviembre sobre Técnicas de reproducción asistida («BOE» n.º 282, de 24 de noviembre), puso de manifiesto en su Exposición de Motivos, la necesidad de adaptar los Códigos a la realidad científica que posibilitaba diferenciar entre la paternidad biológica y la jurídica. Se abre en tal momento pues, la necesidad de dar una respuesta jurídica a las nuevas situaciones que se posibilitan con el uso de las nuevas técnicas. De ello derivaba una necesaria regulación sobre las formas de determinación de la filiación en tales casos: maternidad biológica plena (gestación del hijo con el propio óvulo), y no plena o parcial (maternidad sólo de gestación), o sus óvulos (maternidad genética), pero no ambas.

La citada Exposición de Motivos se refiere ya a la paternidad/ maternidad no sólo biológicas, sino legales, educacionales o de deseo, debiendo valorarse en tal sentido «cuál es la más humanizada, la más profunda en relación con el hijo» pues, habida cuenta de las posibilidades y combinaciones que pueden darse, especialmente cuando en la gestación intervienen donantes de gametos u óvulos fecundados, los códigos han de actualizarse sobre las cuestiones determinadas no contempladas. Sin embargo en tal momento piénsese que ni por aproximación se planteaban problemas de doble paternidad o doble maternidad.

Por su parte, la ley 13/2005, de 1 de julio, que modifica el CC en materia de derecho a contraer matrimonio, responde a la necesidad de dar respuesta a una larga trayectoria de discriminación basada en la orientación sexual, discriminación que, con esta ley, el legislador decidió remover. Se pretende con ello establecer un marco legal de realización personal, que permita que aquéllos que libremente adopten una opción sexual y afectiva por personas de su mismo sexo, puedan desarrollar su personalidad y sus derechos en condiciones de igualdad. A ello trata de dar respuesta esta tan discutida ley1.

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n tal contexto, el legislador, al permitir el matrimonio entre personas del mismo sexo, abre para tales matrimonios, no sólo la admisión de derechos y prestaciones sociales, sino también la posibilidad de ser parte en procedimientos de adopción, posibilidad a la que se llega, tras una mera referencia en la Exposición de motivos de la ley y con la modificación de los arts.175.4 y 178. 2 del CC. Así, por lo que se refiere a la incidencia de la ley 13/2005 en materia de adopción2, el modificado art. 175.4 posibilita la adopción simultanea por ambos cónyuges (con independencia de su sexo) y la adopción por uno sólo de los cónyuges (igualmente con independencia de su sexo) del hijo de su consorte, tras contraer matrimonio con éste. Por su parte, la modificación introducida en el art. 178.2, necesaria según el dictamen emitido por el Consejo de Estado en diciembre de 2004 al anteproyecto de ley de modificación del CC. En materia de derecho a contraer matrimonio3,

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posibilita la adopción, por parte de un miembro de una pareja de hecho, del hijo del otro, progenitor del mismo (adopción sucesiva), al establecer que subsisten los vínculos jurídicos con la familia del progenitor que corresponda, no sólo cuando el adoptado sea hijo del cónyuge del adoptante (sea el matrimonio heterosexual u homosexual y por tanto referido al supuesto de adopción existiendo matrimonio entre progenitor y adoptante), sino también (pfo. 2.º) cuando «sólo uno de los progenitores haya sido determinado...», suprimiéndose la referencia a la necesidad de que el adoptante sea persona de distinto sexo al de dicho progenitor. Se introduce por tanto la posibilidad de que, existiendo una pareja de hecho homosexual, uno de los miembros de la citada unión, adopte al hijo del progenitor cuya filiación está determinada, conservando en tales casos igualmente la filiación respecto del progenitor determinado (filiación por naturaleza en un caso y por adopción en el otro)4.

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in embargo, respecto de la adopción simultanea por parejas de hecho del mismo sexo, pese a instarlo así el Consejo de Estado en su dictamen de 2004, no se modificó la disposición adicional 3.ª de la ley de adopción de 1987 que, refiriéndose exclusivamente a la «adopción simultanea» equiparó sólo las parejas de hecho «heterosexuales» al matrimonio, al objeto de atribuirles capacidad como adoptantes. ¿Implica ello que en las parejas de hecho del mismo sexo, uno de sus miembros puede adoptar al hijo natural del otro, pero que ambos no pueden adoptar simultáneamente a un menor? Esta parece ser la interpretación literal que se desprende de los citados textos legales5. Es decir, parece que conscientemente, el

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legislador obvió dar en 2005, un tratamiento uniforme a la adopción simultanea por parejas de hecho del mismo sexo frente a la llevada a cabo por matrimonios del mismo sexo.

Tal situación resulta cuanto menos curiosa, cuando ya, a nivel autonómico, se había legislado, no sin problemas, sobre esta mate-ria, equiparando en este punto, en algunas de ellas a las parejas de hecho del mismo sexo con las parejas heterosexuales. Tal es el caso del art. 10 de la ley 6/1999, de 26 de marzo, de Parejas Estables de aragón no casadas («BOE» de 6 de abril), del art. 8 de la ley Foral navarra 6/2000, de 3 de julio, para la igualdad jurídica de las parejas estables («BOE» de 6 de septiembre), del art. 8 de la ley 2/2003, de 7 de mayo («BOPV» de 23 de mayo) de Parejas de...

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