De los fideicomisos en general y de sus clases e interpretación
| Autor | Xavier O'Callaghan Muñoz |
| Cargo del Autor | Magistrado. Catedrático de Derecho Civil |
ARTICULO 162
Los fideicomisos podrán disponerse no solamente en el testamento y en codicilo, sino también en heredamiento y en donación entre vivos o por causa de muerte.
Los fideicomisarios suceden siempre al fideicomitente, aunque lo sean el uno para después del otro.
Los fiduciarios podrán ser recíprocamente fideicomisarios en la proporción que fije el fideicomitente, y en su defecto, en la que sean fiduciarios (a).
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FORMA EXTRÍNSECA DEL FIDEICOMISO
El artículo 165 se refiere a la forma intrínseca del fideicomiso, es decir, de qué modo puede ser dispuesto. En el primer párrafo del presente artículo 162 se regula la formalidad externa del mismo, estableciendo en qué negocio formal puede ordenarse.
Uno de los factores que originaron, y motivaron la difusión del fideicomiso, fue la libertad formal de que gozó. En el Derecho romano clásico podía ser ordenado no sólo -como el legado-en testamento o codicilo testamentariamente confirmado, sino también en un codicilo cualquiera y aun en forma oral (1). La misma idea se mantuvo en toda la evolución del Derecho romano, hasta la misma época justinianea: lo esencial no era la forma, sino la concreta y probada voluntad de vincular al gravado (2).
En Cataluña, antes de la Compilación, se entendía (3) que por aplicación del mismo Derecho romano, los fideicomisos podían establecerse en capitulaciones matrimoniales, testamento, codicilo con o sin testamento, e incluso -según el Derecho romano aplicable a Cataluña- por carta, de palabra o por señas ante testigos.
El primer párrafo del artículo 162 permite que pueda establecerse el fideicomiso -en su doble aspecto que se analizará al comentar el artículo siguiente, de fideicomiso puro y sustitución fideicomisaria- en testamento, en codicilo, en heredamiento, en donación y en donación mortis causa. No corresponde tratar aquí del concepto de cada una de estas instituciones de que se tratará al comentar los artículos correspondientes, pero conviene destacar sus caracteres comunes.
La enumeración es exhaustiva: tan sólo puede establecerse un fideicomiso en uno de estos negocios jurídicos. Siendo el fideicomiso una institución sucesoria de carácter excepcional que no se presume (art. 165), que es objeto de interpretación restrictiva (art. 169), el legislador ha impuesto una amplia forma extrínseca, pero de carácter limitativo, permitiendo que se establezca en cualquiera de los negocios jurídicos enumerados, pero no en ningún otro ni de ninguna otra forma. Por tanto, no admite una libertad absoluta de forma, sino que impone ésta, aun con amplitud. Con ello, no recoge el espíritu del Derecho romano, sino que lo modifica adaptando el régimen de la institución a la época actual que exige un mínimo de seguridad en el tráfico jurídico en una institución que tanta vinculación implica para los bienes que constituyen su objeto. En realidad, la libertad total de forma tenía explicación en el Derecho romano, pero carece de sentido hoy, que no hay necesidad de evitar las complicadas formalidades y los requisitos materiales del testamento romano.
El texto legal emplea los términos conjuntivos al decir que los fideicomisos pueden disponerse no solamente -en testamento y codicilo-, sino también en los restantes negocios jurídicos enumerados. Lo cual responde a que tradicionalmente la forma externa era normalmente testamentaria o codicilar y la Compilación enumera las formas tradicionales -no solamente- y además-sino también- las nuevas que admite, suprimiendo la total libertad anterior.
Respecto a la donación, cabe destacar su excepcionalidad: en efecto, la institución del fideicomiso es fundamentalmente sucesoria; su misma colocación en la Compilación, en el libro segundo, así lo denota; pero además, su mismo origen romano, la incidencia germánica que sufrió, su evolución medieval, lo acreditan; su razón de ser ha sido asimismo de carácter sucesorio: un modo de perpetuar -normalmente en la misma familia- unos bienes, tras la muerte del causante, más allá de su primer sucesor. La Compilación lo ha extendido a un negocio jurídico inter vivos de carácter gratuito, pensando que su función se puede cumplir también en este caso. Pero numerosas normas de la Compilación no pueden olvidar el carácter sucesorio de la institución y tienen muy difícil encaje cuando se ha impuesto en una donación; así, el impuesto a un donatario sobre todos o parte de los bienes ¿ será universal o particular ? Los artículos 167 y 168 no se refieren sino a heredero y legatario; el mismo artículo 162, en el párrafo 2.°, dice que los fideicomisarios suceden siempre al fideicomitente, y sólo forzando los términos deberá interpretarse, en caso de donación, la palabra suceden en el sentido de sucesión inter vivos o transmisión; el donatario-fiduciario no tendrá derecho a la cuarta Trebeliánica que sólo se atribuye al heredero fiduciario (art. 198); por último, cuando algún artículo, como el 195, se refiere al testador deberá entenderse, no por analogía, sino por interpretación extensiva, en caso de fideicomiso impuesto en una donación, a causante en general, es decir, a donante; e igualmente, cuando algunas veces se refiere a heredero fiduciario, cómo en los artículos 182 y 184 debe interpretarse como fiduciario en general, aunque sea donatario-fiduciario. Para mayor confusión, los artículos 204 y siguientes, al referirse a la transmisión de bienes de fiduciario a fideicomisario, tan sólo están pensando en el mecanismo sucesorio mortis causa.
El Proyecto de Compilación de 1959 preveía esta cuestión y disponía que «el concepto de testador empleado en el sentido de fideicomitente en la presente Compilación, se entenderá también referido a quien haya dispuesto fideicomiso en heredamiento o en donación».
Los caracteres comunes de los negocios jurídicos que permiten que en ellos esté inmerso el fideicomiso o la sustitución fideicomisaria son:
Primero: son negocios jurídicos típicos, es decir, negocios previstos y regulados de una manera individual: el testamento por el C. c. y los artículos 101 y siguientes de la Compilación; el codicilo en el artículo 105 y normas concordantes; los heredamientos, previstos y regulados en forma completa y sistemática en el Título IV del Libro 1.°, en cuyo artículo 64 se menciona expresamente la posibilidad de establecer fideicomisos; donación inter vivos regulada en el C. c.; y donación mortis causa con normativa específica en el Título II del Libro 2.° de la Compilación, si bien en materia de fideicomisos, se aplica la relativa a los legados (art. 245).
Insisto en lo dicho anteriormente sobre esta enumeración que entiendo es limitativa. Por tanto, ni cabe incluir el fideicomiso en otro negocio jurídico, ni es posible tampoco en un negocio atípico; entiendo por tal aquél que sin tener una disciplina especial, permite el Derecho que pueda celebrarse al amparo de la autonomía de la voluntad que impera en nuestro Ordenamiento y que se recoge en forma expresa en los artículos 1.254 y 1.255 del C. c.(4).
Segundo: negocios jurídicos formales, aquéllos en los que el Ordenamiento exige una forma específica para su constitución; respecto al testamento (art. 687 del C. c. aplicable a Cataluña, si bien en este Derecho caben formas no previstas en el C. c), al heredamiento (en capitulaciones matrimoniales, según el art. 63 de la Compilación, que a su vez requieren escritura pública según el art. 7), y al codicilo (art. 105, último párrafo). No son negocios jurídicos formales, ya que no se exige forma específica, las donaciones inter vivos, de bienes muebles (art. 632 delC. c.) a no ser que su objeto lo constituyan bienes inmuebles (art. 633 del C. c), ni mortis causa (el art. 246 de la Compilación prevé que se hagan en escritura pública o en otra forma).
Tercero: negocios jurídicos de derecho patrimonial que atañen a relaciones económicamente valorables, atribución patrimonial, y se procura a los destinatarios un beneficio patrimonial; y dispositivos que transfieren un derecho subjetivo preexistente (de fideicomitente a fiduciario en forma directa, y a fideicomisario, de forma indirecta).
Cuarto: negocios jurídicos gratuitos: los negocios de atribución patrimonial se distinguen en negocios a título oneroso y negocios a título gratuito, según se produzcan o no atribuciones patrimoniales en relación de causalidad; es decir, los negocios jurídicos tienen carácter oneroso cuando el sacrificio de un sujeto tiene una contraprestación o equivalente en un beneficio; en otro caso, el negocio es gratuito, supone un puro beneficio sin contraprestación para una parte, y para la otra una transmisión del acervo patrimonial sin compensación económica (5). Los negocios que permiten se incluya un fideicomiso son ínter vivos o mortis causa, gratuitos, sin que el fideicomitente perciba una remuneración como contraprestación. Los problemas que se pueden plantear respecto a las donaciones onerosas o remuneratorias o el llamado negotium mixtum cum donationem se resuelven con el análisis de la causa del negocio: hasta tanto la causa sea gratuita podrá aceptar la inclusión de un fideicomiso, no más allá.
Quinto: con la excepción de la donación inter vivos, son siempre negocios jurídicos mortis causa, es decir, aquéllos cuya función peculiar es la de regular para después de la muerte del sujeto-fideicomitente relaciones jurídicas -como la fideicomisaria- que se originan esencialmente por tal muerte. Si fundamentalmente, el negocio mortis causa regula el destino del patrimonio del sujeto para después de su muerte y produce efectos a partir de ésta, cuando contiene un fideicomiso no sólo regula el destino de los bienes fideicomitidos para después de la muerte del fideicomitente -destino directo-sino también para un momento más allá y a favor de otras personas no directamente beneficiarias -fideicomisarios-a las que van destinados los bienes con carácter inmediato (en el fideicomiso puro) o vencido un término o cumplida una condición (en la sustitución fideicomisaria) lo...
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