Jurisprudencia oscilante en materia de swaps: concreción de los deberes de información del banco (STS, pleno de la sala civil, de 20 de enero de 2014); y nueva sentencia (STS 17 de febrero 2014) que casa la decisión de la audiencia al no estimar error del cliente, porque el régimen de cancelación “no es esencial”. Andrés Recalde

 
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La importantísima sentencia de 20 de enero de 2014 (Ponente I. Sancho Gargallo) pretende, de alguna manera, “reconducir” la posición adoptada por el Tribunal Supremo en dos previas sentencias (20 de noviembre de 2012 y 29 de octubre de 2013, cuyo ponente en ambos casos era J. R. Ferrándiz) dictadas por la sala primera sobre el error en los contratos de SWAP. Más allá de que se verifiquen o no la concurrencia de los requisitos del swap, lo que el alto tribunal pretende es, sobre todo, concretar los deberes de información del banco en relación con la comercialización de este tipo de derivados financieros.

Frente a las numerosas sentencias de audiencias condenatorias de los bancos, en las dos sentencias de 2012 y 2013 el Tribunal Supremo rechazó la nulidad del contrato de SWAP por error, porque el eventual incumplimiento del deber de información (en cuyo alcance y consecuencias no se entraba) no afectaría a los requisitos exigibles para que la representación errónea por el contratante pudiera anular su voluntad: carácter esencial de la realidad falsamente representada y excusabilidad del error por parte de quien incurre en él.

Sin embargo, en la sentencia de 20 de enero de 2014, el pleno de la sala primera llega a importantes conclusiones:

  • No se entra a valorar la existencia o no de error en el concreto caso, sino que el Tribunal Supremo sitúa el centro del debate en los deberes de información del banco en relación con los caracteres y los riesgos que entrañan los SWAPS, deberes cuyo cumplimiento debe ser acreditado por el mismo banco.
    • Los deberes de información pueden estar modulados cuando la contraparte es una empresa, pero el banco nunca se libera por esa circunstancia (distinto sería el caso si se tratase de una empresa financiera), ya que tanto la normativa sectorial (en especial el art. 79.bis en sus apartados 2, 3 y, sobre todo, 6 LMV) como las obligaciones contractuales vinculadas a la confianza que preside las relaciones entre el banco y el cliente, fuerzan al banco tener en consideración los intereses de este poniendo a su disposición la información necesaria.
    • Las normas sectoriales relativas a la comercialización de instrumentos financieros se deben aplicar siempre en caso de un contrato de asesoramiento para la adquisición de estos productos, sin que su naturaleza sea relevante. En particular, son aplicables las normas sobre asesoramiento de clientes en caso de contratación de un swap (tal y como estableció la Sentencia del...

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