Exigencias de la moderna política criminal y principios limitadores del Derecho penal
| Autor | Blanca Mendoza Buergo |
| Cargo | Universidad Autónoma de Madrid |
| Páginas | 279-321 |
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En las consideraciones que siguen se pretende, básicamente, analizar de modo sintético y desde una aproximación crítica, en primer lugar, los rasgos principales que pueden observarse en la moderna evolución del Derecho penal del presente, propiciadas por las condiciones de la sociedad postindustrial moderna y la complejidad de los problemas que trae consigo y, en segundo lugar, los efectos o consecuencias que tal evolución puede suponer para elementos centrales del actual Derecho penal. En este segundo punto, se trata de detenerse en algunos aspectos problemáticos de la evolución que pueden entrañar un cambio importante en el uso que se está haciendo del instrumento penal y, en última instancia, tal vez del modelo mismo de Derecho penal.
Hoy en día, en el contexto de la discusión sobre el llamado moderno «Derecho penal de la sociedad del riesgo», no es difícil encontrar afirmaciones del siguiente tenor: «...s e ponen de manifiesto las deficiencias estructurales del Derecho penal liberal o clásico para hacer frente a la evolución social... Instituciones fundamentales de la teoría del delito de corte garantista resultan ineficaces o no soportan la crítica que pone de manifiesto sus funciones ideológicas al servicio de "viejos" intereses 1; ... "la causalidad, la determinación indivi-Page 180dualizada de la autoría en una persona física concreta, etc., son conceptos que pudieron servir a la sociedad tradicional, pero que ya en la actualidad son difíciles de compaginar con las visiones sociales. En la sociedad de inicios del siglo XXI no es posible funcionar con un Derecho penal anclado en el Estado liberal y la sociedad industrial"» 2. Pues bien, ante tan terminantes aseveraciones, entresacadas de otras semejantes, conviene alguna reflexión al respecto y proceder a ciertas observaciones. Más allá de la evidente necesidad de actualización y renovación de todo ordenamiento positivo y del sistema teórico que constituye su base, ante la exigencia de que el Derecho penal intervenga para responder a nuevas demandas de protección que requieran o impliquen ciertas transformaciones o adaptaciones de elementos estructurales, parece necesario identificar cuáles de estos cambios resultan además de imprescindibles, también acordes con los principios básicos sobre los que se asienta el propio sistema y cuáles, en cambio, pueden resultar perturbadores en una rama del ordenamiento con las peculiaridades del Derecho penal 3. Sin llegar en todo caso a situaciones extremas, lo cierto es que la evolución presente y la previsible tendencia de futuro apunta una serie de caracteres que hacen pensar en la necesidad de reflexionar detenidamente hacia dónde nos encaminamos y qué consecuencias tiene transitar a través de ciertas vías. La discusión a la que se quiere aludir tiene que ver, en definitiva, con el entendimiento del Derecho penal contemporáneo y de su evolución presente y futura.Page 281
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En el análisis de los rasgos característicos de las reformas penales de al menos los últimos veinte años, ha adquirido relevancia la propia exploración de las peculiaridades de la evolución social que estarían influyendo de manera decisiva en las pautas político-criminales imperantes. En tal estudio, inicialmente en Alemania, se ha sentido el influjo de la concepción que describe la sociedad postindustrial presente como una «sociedad del riesgo». Desde la aceptación o asunción del topos de la sociedad del riesgo 4 como modelo sociológico que describiría de modo al menos parcialmente acertado la configuración de la sociedad actual, se pone de relieve que los caracteres de ésta 5, comportan determinadas consecuencias que propician la aparición de ciertos rasgos que conformarían una específica política criminal en la sociedad del riesgo y, ulteriormente, también de un específico Derecho de tal sociedad.
En una primera aproximación, tal política criminal en la sociedad del presente se caracterizaría por una evidente tendencia a la expansión del Derecho penal que se concreta en la ampliación del Derecho penal preventivo con un acentuado adelantamiento de la protección penal. Ello se lleva a cabo, primordialmente, a través de la formulación de nuevos bienes jurídicos universales de vago contorno y el frecuente recurso a la técnica de los delitos de peligro 6 -en buenaPage 282 medida, de peligro abstracto-. Si resulta certera la caracterización de Prittwitz de lo que diferencia el Derecho penal, llamémosle clásico, del que se está configurando en la actualidad, es que este último protege más bienes -configurados además de modo distinto- y los protege antes 7, es decir, en un estadio previo a la lesión del bien jurídico. Pero además, a este rasgo central de la ampliación de los límites del Derecho penal mediante la anticipación de su intervención, se añaden como síntomas que evidencian su tendencia preventiva, la flexibilización de ciertos presupuestos de imputación tanto objetivos como subjetivos, lo que conjuntamente con la utilización de ciertas técnicas de tipificación compone un cuadro que plantea también la posible afectación, en mayor o menor medida, de principios garantisteis limitadores del Derecho penal propio de un Estado de Derecho avanzado 8.
La constatación que globalmente describiría el proceso que experimenta el Derecho penal en la sociedad del riesgo es que la creciente sensación de inseguridad social -en buena parte subjetivamente percibida de modo más grave de lo que correspondería objetivamente- generada tanto por los nuevos riesgos, como por el cambio de potencial de los riesgos ya conocidos, y por la complejidad de todos los procesos en los que está implicada la sociedad, provoca una demanda específicamente normativa de seguridad dirigida prioritariamente al Derecho penal, que se canaliza procediendo cada vez de manera más palmaria a la ampliación cuantitativa y cualitativa del mismo. Las manifestaciones expansivas tienen, además, en demasiadas ocasiones, un efecto primordialmente simbólico, esto es, muchas de las nuevas criminalizaciones se presentan como unaPage 283 aparente solución al conflicto, para satisfacer necesidades de intervención 9, sin una suficiente constancia de la necesidad y la adecuación de la intervención penal o de su capacidad real para posibilitar la solución efectiva al conflicto, ni tampoco de si se trata de una respuesta que se mantiene dentro de los límites de una intervención legítima del Derecho penal.
Desde posturas que ven con especial preocupación este cariz que adopta el desarrollo del Derecho penal en la actualidad, se pone especial énfasis en el hecho de que la presión de prevención de la sociedad del riesgo incita a una política criminal simbólica ya que el logro de la seguridad se convierte en un motivo dominante de la ordenación de la vida social 10. Tal exigencia, aunque sea razonable en cierta medida 11, se convierte en algo problemático cuando, por una parte, la sensación de inseguridad no se corresponda con la entidad y magnitud de los riesgos reales 12 y, por otra, cuando el destinatario de todas las demandas de seguridad es el Derecho penal -incluyendo aquí también el derecho procesal penal- 13. Con ello, como se ha destacado, laPage 284 demanda de seguridad no se dirige a su «lugar natural» que sería más bien el Derecho administrativo 14, produciéndose así una evidente tendencia a la ampliación de la intervención penal en vez de a su limitación. El Derecho penal se ve así forzado en un proceso de expansión continuo, asumiendo un papel que no le pertenece ni en exclusiva ni tampoco de modo prioritario y que podría abocar a una situación en la que se tiende a la seguridad de los bienes jurídicos a través de un modelo preventivo que conduciría a un Estado intervencionista y, en un cierto modo, a un Estado de la seguridad 15.
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El hecho de que el nuevo paradigma de configuración social de la sociedad del riesgo traspase las fronteras del análisis social y se incorpore a las reflexiones sobre su influencia en la evolución del ordenamiento jurídico, es decir, en la regulación jurídica de las transformaciones que trae consigo tal modelo social, propicia la importación del concepto de sociedad del riesgo a los análisis propiamente jurídicos. Al partir de la constatación de que los «nuevos» riesgos tienen su origen en decisiones y actuaciones humanas, esto es, que el primer factor de inseguridad en la sociedad del riesgo es el hombre 16, y que aquellas son susceptibles de una cierta conducción a través del Derecho, surge la idea de acudir al Derecho penal como medio adecuado y necesario para contrarrestar los nuevos riesgos y asegurarse frente a ellos. Pero la atribución de potencial al Derecho penal para el control de los nuevos riesgos y el tratamiento de las nuevas demandas sociales viene propiciado por diversos factores añadidos a éste. En primer lugar, a la ya aludida sensación de inseguridad que genera unaPage 285 demanda de control netamente penal por el carácter más drástico o severo y por la efectividad que en principio se concede a éste, viene a sumarse la impresión de que no hay ninguna otra alternativa de protección que se ajuste a la gravedad que se atribuye al fenómeno. Por otro lado, también influye el deseo, propio de la presión social visible en la actualidad, de tener todo bajo control sin dejar ningún resquicio en la prevención de riesgos y acontecimientos lesivos, de manera que si finalmente éstos se producen, han de ser en todo caso imputados a alguien y no se acepta que pueda haber accidentes producto del riesgo marginal que conlleva...
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