Un nuevo Real Decreto de exención por categorías de acuerdos ¿una revolución indirecta?
| Autor | Jesús Alfaro Águila-Real |
| Cargo | Catedrático de Derecho Mercantil |
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Lo más llamativo del Derecho antimonopolio es, sin duda, que proclame (artículo 1 LDC y artículo 81 TCE) que todos los acuerdos en los que las empresas sustituyen la rivalidad entre ellas por la cooperación son, en principio, ilegales - contrarios al orden público económico - y nulos. Una sanción semejante para una tan vasta gama de acuerdos entre particulares que, también en principio, están protegidos por la autonomía privada (artículo 1255 CC y artículo 38 y 10.1 CE) resulta, cuando menos, desproporcionada. Baste pensar que todos los contratos por los que se intercambian bienes y servicios implican una restricción de la competencia, en cuanto que si alguien se compromete a entregar un bien a A, está comprometiéndose simultáneamente a no hacerlo a B o a C. Es decir, está restringiendo la competencia.
Naturalmente, el artículo 1 LDC no es inconstitucional por limitar desproporcionadamente la libertad contractual. La propia Ley, la práctica judicial y de las autoridades de competencia incluyen una variada panoplia de instrumentos que salvan de la nulidad acuerdos entre particulares que, en principio, entran en el tenor literal del artículo 1 LDC o del artículo 81 TCE, "sacando" de dichos preceptos determinados acuerdos que limitan de cualquier forma la rivalidad entre las empresas. En orden: no son ilegales: todos los acuerdos restrictivos amparados por una Ley o reglamento con base legal (artículo 2 LDC); todos los celebrados entre empresas no competidoras cuando no tengan efectos excluyentes o discriminatorios serios (R TDC 18-IX-2001); todas las restricciones inmanentes a un tipo contractual (artículo 2 C de c y 1258 CC); todos los acuerdos autorizados en particular o singularmente (artículo 4 LDC); todos los acuerdos que reúnan determinadas características definidas en un reglamento nacional o comunitario (exenciones por categorías de acuerdos artículo 3 LDC). Al margen, han de mencionarse las construcciones de las autoridades de competencia para reducir aún más el ámbito de la prohibición utilizando, por ejemplo, el concepto de acuerdo entre empresas independientes y rechazando, por ejemplo, que sea un acuerdo restrictivo de la competencia el contrato de agencia entre un agente comercial y su principal o la no aplicación de la prohibición a los acuerdos de escasa importancia que, por esta razón, no son susceptibles de afectar al funcionamiento competitivo del mercado. Así, en el Derecho comunitario, la Comunicación relativa a los acuerdos de menor importancia, última versión de 20-XII-2001 1, recogiendo una práctica de la Comisión legitimada por el TJCE, no es que se limite a afirmar que no los perseguirá sino que afirma expresamente que "la Comisión considera que la prohibición de los acuerdos no contempla los acuerdos que sólo afectan de forma insignificante al comercio entre Estados miembros y a la competencia"2, doctrina que debemos considerar vigente en nuestro Derecho a pesar de las dificultades interpretativas que plantea el artículo 1.3 LDC.
Lo que nos importa señalar es que esta evolución del Derecho de la competencia no es imparable sólo por razones de practicabilidad. Un sistema fundado en una prohibición tan amplia es inmanejable para las autoridades administrativas o judiciales. Viene exigida, sobre todo, por razones de coherencia del Derecho de la competencia con el modelo constitucional de libertad de empresa y libertad contractual, según acabamos de señalar. No puede compartirse, en este sentido, la crítica de la Monopolkommission alemana a esta evolución cuando afirma que, con ella, se ponen a la misma altura la libertad de competencia y la libertad para celebrar acuerdos restrictivos 3. Es precisamente el sistema actual el que resulta poco respetuoso con la libertad de empresa que incluye la libertad para celebrar cualesquiera acuerdos que no pueden verse tachados a priori como nulos salvo autorización por el hecho de que tengan efectos restrictivos de la competencia, efectos que, como hemos señalado, se desprenden automáticamente de cualquier contrato obligatorio.
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Aunque sólo sea por esta razón, pues, no puede dejar de saludarse la promulgación del Reglamento CE nº 1/2003 del Consejo de 16 de diciembre de 2002 relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 TCE que - no sin críticas por parte de la dogmática alemana - ha eliminado sustancialmente la rigidez del artículo 81.1 TCE (y, ya veremos, de nuestro artículo 1 LDC) al afirmar que los acuerdos restrictivos de la competencia que sean eficientes no están prohibidos. No lo dice así, es obvio. El lenguaje es un poco más administrativo: "los acuerdos, decisiones y prácticas concertadas contemplados en el apartado 1 del artículo 81 del Tratado que reúnan las condiciones del apartado 3 de dicho artículo no están prohibidos sin que sea necesaria decisión previa alguna a tal efecto".
Con este Reglamento se pasa - en la jerga comunitaria - de un sistema de autorización (los acuerdos restrictivos están prohibidos salvo autorización singular o reglamentaria) a un sistema de excepción legal (los acuerdos restrictivos están prohibidos sólo si restringen la competencia sin mejorar la eficiencia de...
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