Sobre el estatuto jurídico del operador telefónico dominante
| Autor | Juan Miguel de la Cuétara Martínez |
| Cargo | Catedrático de Derecho Administrativo. Director de la REDETI |
| Páginas | 41-86 |
S U M A R I O
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INTRODUCCIÓN: EL PROBLEMA DE UBICAR A TELEFÓNICA, S. A., EN LAS TELECOMUNICACIONES LIBERALIZADAS:
1.1. ¿ESTÁ RENACIENDO EL "IUS SINGULARE" DE TELEFÓNICA, AHORA "IN PEIUS"?
1.2. RIESGOS PARA LAS TELECOMUNICACIONES ESPAÑOLAS DERIVADOS DE UN INADECUADO POSICIONAMIENTO JURÍDICO DEL OPERADOR ESTABLECIDO.
1.3. HIPÓTESIS DE PARTIDA Y METODOLOGÍA DE ANÁLISIS.
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FUENTES DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DE TELEFÓNICA:
2.1. LA LEY. SUS LÍMITES.
2.2. LA VOLUNTAD DE LA OPERADORA. EL CONTRATO DE 1991 Y SU ADAPTACIÓN A LA LGTEL.
2.3. EL CONCEPTO DE OPERADOR DOMINANTE COMO CONCEPTO NORMATIVO. MATIZACIONES NECESARIAS.
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ANÁLISIS DEL ESTATUTO JURÍDICO DE TELEFÓNICA:
3.1. DERECHO A TENDER LAS REDES. OBLIGACIONES DE OFERTA DE RED ABIERTA E INTERCONEXIÓN.
3.2. DERECHO A PRESTAR SERVICIOS, ESPECIALMENTE EL TELEFÓNICO BÁSICO COMO SERVICIO UNIVERSAL. OBLIGACIONES DE COBERTURA, CALIDAD Y CONFIDENCIALIDAD DE LAS COMUNICACIONES.
3.3. DERECHO A UNAS TARIFAS MÍNIMAS. OBLIGACIONES DE INVERSIÓN (ESTUDIO ESPECIAL).
3.4. OTROS DERECHOS DERIVADOS DE LA CONDICIÓN DE PRESTADORA DEL SERVICIO UNIVERSAL. OBLIGACIÓN DE ACEPTAR CARGAS DE SERVICIO PÚBLICO.
3.5. LIBRE INICIATIVA EMPRESARIAL Y RESTRICCIONES REGULATORIAS JUSTIFICADAS. OBLIGACIÓN DE RESPETO A LAS REGLAS DE LA COMPETENCIA.
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PREVISIONES LEGALES ESPECÍFICAS PARA EL OPERADOR DOMINANTE:
4.1. IDENTIFICACIÓN.
4.2. ANÁLISIS CRÍTICO.
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CONCLUSIÓN: UN CONJUNTO DE DERECHOS Y OBLIGACIONES ESTATUTARIAMENTE EQUILIBRADO.
5.1. LA NECESARIA FUNDAMENTACIÓN DE TODA POTESTAD. APLICACIÓN AL CASO EN ESTUDIO.
5.2. UN EQUILIBRIO QUE PERMITE LA COMPETENCIA ENTRE OPERADORES DE DISTINTO TAMAÑO Y PLAN DE NEGOCIO.
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INTRODUCCIÓN: EL PROBLEMA DE UBICAR A TELEFÓNICA, S. A., EN LAS TELECOMUNICACIONES LIBERALIZADAS
1.1. ¿ESTÁ RENACIENDO EL "IUS SINGULARE" DE TELEFÓNICA, AHORA "IN PEIUS"?
En el Derecho Administrativo español, la compañía Telefónica ha sido tradicionalmente un sujeto de Derecho singular. Ello se debe a que en los dos primeros momentos críticos de la vida de esta compañía, el de su nacimiento y el de su nacionalización, las circunstancias históricas españolas eran anómalas; y a que, para las dictaduras de entonces, el teléfono tenía trascendencia suficiente para generar a su alrededor contratos y normas singulares. En todo caso, es notorio que durante mucho tiempo Telefónica ha tenido un tratamiento jurídico diferenciado en el Derecho español (1).
Recordemos rápidamente los hitos principales de esta evolución.
La concesión del servicio telefónico a la "Compañía Telefónica Nacional de España" (con impulso e importante participación accionarial de la ITT norteamericana) efectuada durante la dictadura del general Primo de Rivera bajo la cobertura del Real Decreto-Ley de 25/ago/24, tuvo lugar al margen de los procedimientos concesionales ordinarios, con expresa exclusión de las normas de Derecho Público aplicables a los mismos. En el contrato en que dicha concesión se formalizó (2), la compañía obtuvo importantes privilegios y salvaguardas de sus inversiones, como, por ejemplo, la invariabilidad de los términos contractuales o la exclusión del rescate parcial.
El General Franco, por Decreto-Ley de 13/abr/45, determinó la adquisición forzosa por el Estado del capital norteamericano en la compañía. Inmediatamente, se formalizó un nuevo contrato con la misma (3), en el cual sus privilegios aumentaron notablemente, reforzándose el monopolio y la rigidez del contrato, otorgándose a la compañía capacidad expropiatoria de los bienes privados (4) y creándose un régimen fiscal peculiar y pactado, criticado en su momento por Nieto (5).
No es necesario detenerse en mayores explicaciones sobre la singularidad de un régimen que se vio reforzado en los sucesivos reglamentos del servicio y que la doctrina ha reconocido en contundentes términos (6), ni tampoco en los controles con que tales privilegios se compensaban. Y no es necesario hacerlo porque dicho régimen privilegiado finalizó con el contrato celebrado entre la compañía y el Estado el 26/dic/91 (en adelante "el contrato"), a virtud de la disposición adicional segunda de la Ley de Ordenación de las Telecomunicaciones de 18/dic/87.
Tanto el tenor literal de la disposición adicional mencionada, cuanto la redacción del contrato (7) son claras a este respecto. El régimen jurídico de Telefónica es, desde finales de 1991y hasta que se produzca la liquidación de su contrato con el Estado, el de un concesionario de servicios públicos ordinario, sometido a las leyes sectoriales (LOT y sus reglamentos), a la legislación general de contratos (ius variandi incluido) y al resto del ordenamiento jurídico. Tan sólo subsistieron durante un tiempo como disposiciones "ad hoc" aquellas derivadas de la presencia del Delegado del Gobierno en la Compañía y algunas otras de índole técnica, que en ningún caso deben interpretarse como privilegios (8).
El sometimiento de la compañía Telefónica al Derecho general fue presentado en aquel entonces como un claro avance en la configuración jurídica del sector. El fin de los privilegios, de la privata lex, de la ley singular, efectivamente lo era. El problema es que, en la reciente legislación liberalizadora de las telecomunicaciones están haciendo acto de presencia "normas de un sólo sujeto" en las que de nuevo, parece emerger un derecho singular para Telefónica. Son normas encaminadas a abrir a terceros las redes de la compañía, a responsabilizarla del servicio universal y finalidades próximas, en general con gran contenido restrictivo de su libertad de acción. El que ahora se trate de normas restrictivas y no ampliativas de derechos, no inhibe el carácter "singular" de tales normas, que, por sí mismo, es preocupante.
La legislación, desde luego, apenas menciona a Telefónica como tal. Pero es indudable que, cuando impone obligaciones específicas al que llama "operador dominante" está pensando en Telefónica. Este concepto (9) plantea diversos problemas técnicos, que comentaré más adelante; tan sólo interesa resaltar por ahora que la gran mayoría de las previsiones dedicadas al operador dominante responden al esquema psicológico puesto de manifiesto por el legislador en la disposición adicional 3.ª de la LGTel, la cual, al responsabilizar a Telefónica del servicio universal de telecomunicaciones hasta el año 2005, lo hace precisamente en concepto de "operador dominante". El sujeto (la persona) y el concepto (la calificación) son, para el autor de la norma, intercambiables.
Este modo de legislar, "intuitu personae", puede comprenderse, pero debe, al menos, calificarse de peligroso. Y justifica que le dediquemos un poco de atención.
1.2. RIESGOS PARA LAS TELECOMUNICACIONES ESPAÑOLAS DERIVADOS DE UN INADECUADO POSICIONAMIENTO JURÍDICO DEL OPERADOR ESTABLECIDO
La titularidad de la red general telefónica, con sus 16 millones de líneas y su capacidad para generar nuevos y avanzados servicios de telecomunicaciones encierra, por sí sola, suficientes argumentos para decir que el desarrollo del sector pasa, de uno u otro modo, por las redes de Telefónica. Esto, nadie lo duda; la existencia de las normas ad casum, lo prueba; y, en fin, aquí tenemos un sólido punto de partida: el operador que la Ley contempla como dominante, Telefónica, es importante para el sector (10).
Telefónica, al igual que todos los operadores históricos, es tremendamente dependiente de su regulación jurídica. No a cortísimo plazo, desde luego, pero sí a medio plazo y quizás al corto -hablamos de meses, no de años-, las acciones regulatorias tienen poderosísimos efectos sobre la misma. Un ejemplo contribuirá a explicarlo.
Es bien sabido en la teoría regulatoria de las telecomunicaciones que la Oferta de Red Abierta (el acceso forzoso de terceros a las redes del dominante) requiere un delicado equilibrio entre dos polos: de un lado, hay que optimizar el uso de las redes por terceros, y, de otro, hay conseguir su mantenimiento por el titular de las mismas. Dicho de modo simple y llano, el problema regulatorio es que si el titular no gana lo suficiente, las redes se deteriorarán; y, si los terceros no encuentran algo a ganar, las redes no se optimizan. El balance es, ciertamente, delicado.
La Oferta de Red Abierta y, con ella, los derechos de interconexión y acceso, de coubicación de instalaciones, y tantas otras, son técnicas de equilibrio en las que cualquier pequeña decisión tendrá siempre grandes efectos: una pequeña acción sobre la tarifa telefónica, por ejemplo, multiplica sus efectos dieciséis millones de veces (tales son las líneas en servicio en España) y cualquier pequeño hueco, que facilite una conducta oportunista a un nuevo entrante, inmediatamente será aprovechado -ampliado- por otros muchos, en una cascada de acciones de rapidísima extensión.
Si, desde otra perspectiva, atendemos al problema de las inversiones, comprobamos que todos los estudios técnicos acreditan la estricta dependencia de las inversiones futuras respecto de la regulación de precios. No hay tiempo a desarrollar aquí -ni sería propio de un estudio jurídico- reglas como la muy extendida LRAIC (Long Run Average Incremental Costs: costes medios incrementales a largo plazo) para el cómputo de costes, o la de ECPR (Efficient Component-Pricing Rule: regla de fijación de precio sobre sus componentes eficientes) para la determinación de los precios (11); en todo caso, reténgase que de lo que se trata es de retribuir las inversiones más eficientes posibles (12) y que, aunque no pueda calificarse de "pequeña decisión" ésta de fijar el precio de interconexión, resulta claro que de la misma dependen en buena medida las inversiones que realicen en los próximos años tanto los nuevos entrantes como los operadores ya establecidos.
Aquí hay que hacer una observación. Existe una tendencia a pensar que el operador establecido está vinculado por sus inversiones ya realizadas y que, para defenderlas, tendrá que seguir invirtiendo. Esto es sólo parcialmente cierto y, como todas las medias verdades...
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