¿Es la obesidad causa de discriminación tutelable en el ámbito laboral?

AutorPilar Rivas Vallejo
Páginas1-29

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1. Introducción

El elemento del aspecto físico como factor selectivo social1constituye un lugar común en todas las sociedades, donde tanto -el diferente- que voluntariamente ejerce el derecho de autodeterminación estética (o de la propia apariencia) como el que involuntariamente se aparta del canon admitido y se ve abocado por ello a un triste destino, más o menos trágico según el estereotipo social que se les asocie y el grado de repugnancia suscitado por el rasgo en cuestión en el colectivo.

La tutela del derecho a la propia imagen, inaugurada en el Derecho español con la conocida STC 170/1987, sobre el barman de la barba, sirvió para encauzar el debate en torno a la influencia del aspecto físico sobre la relación de trabajo, dándole una respuesta enmarcada en la confrontación entre derecho a la propia imagen/desobediencia, en doctrina judicial especialmente conocida acerca del uso de determinada indumentaria, barba, perilla, pendiente (hoy también piercing o tatuajes-), pero este debate se centra en elementos accesorios como los citados y se vertebra como un eje común: la conducta del trabajador, cuya desobediencia es la que justifica la decisión empresarial y el propio pleito, más allá del hipotético derecho a la autodeterminación personal (debate sí sostenido en el Derecho norteamericano2).

Este eje vertebrador es ajeno a los parámetros en los que se puede delimitar otro fenómeno de mayor potencial discriminatorio: el aspecto físico vinculado a elementos no accesorios ni temporalmente fugaces, sino conformados por una condición esencialmente permanente y consustancial al individuo, sea la indumentaria asociada a la profesión de determinada religión (kippa, caftán, streimel, bucle, hiyab, chador-), un elemento físico no discapacitante (v.g. tic, acné, cicatrices-) o el peso corporal superior al peso saludable (identificado médicamente como el inferior a un Índice de Masa Corporal, IMC, superior a 25). Por lo que el planteamiento doctrinal anterior queda superado y precisa de ulteriores respuestas jurídicas cuando el aspecto físico da el salto hacia el terreno de la discriminación proscrita por el art. 14 CE para dificultar la participación plena del/la trabajador/a en la sociedad y en el trabajo, interponiendo barreras que alcancen hasta la pura hostilidad. Es éste el caso que se plantea en las siguientes páginas, centrada en uno de estos supuestos, nacido de una suerte de lipofobia3reinante, la obesidad, y que se tratará de analizar bajo el prisma de la tutela

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antidiscriminatoria, y la perspectiva comparada y comunitaria, buscando respuesta a la pregunta: ¿es la obesidad causa de discriminación laboral y si lo es, está tutelada jurídicamente?

2. La obesidad, pandemia del siglo XXI

El mal del s. XX, en el que se produce simultáneamente el engrosamiento de las dietas y la alarma por los problemas de salud que conlleva junto con la transformación del signo de estatus social en factor de rechazo social, ha experimentado un crecimiento exponencial en el s.XXI, convirtiéndose ya en la primera pandemia provocada por el cambio de hábitos de vida y la globalización consumista ligada a la revolución digital (fenómeno ya bautizado como globesity, globalización de la obesidad)4.

Según la OMS, la prevalencia de la obesidad en España era en el año 20105del 49,8% para las mujeres y del 54% para los hombres (por debajo del 57/67% alemán y por encima del 40/55%% italiano)6. La proyección a diez años indica un porcentaje de sobrepeso del 66/65% en Europa, mientras que el cálculo de la OMS para 2015 sitúa a

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España en un ratio de sobrepeso respectivamente el 74% (hombres)/ 64% (mujeres), es decir, con crecimiento masculino y decrecimiento femenino7.

La preocupación generalizada por la obesogenia8y en especial por las altas tasas de morbilidad y el número disparado de muertes anuales basadas en la obesidad ha calado en las instituciones y organismos públicos a partir de la entrada del s. XXI. Muestra de ello es que la Asamblea Mundial de la Salud aprobara en 2004 la Estrategia mundial de la OMS sobre régimen alimentario, actividad física y salud9, de la que constituye aplicación del mismo en el Estado español en el año 2005 la Estrategia NAOS. Invertir la tendencia de la obesidad. Estrategia para la nutrición, actividad física y prevención de la obesidad10. Esta declaración se plasmó en el Plan de Acción 2008-2013 de la Estrategia Mundial para la Prevención y el Control de las Enfermedades no transmisibles, aprobado por la Asamblea Mundial de la Salud el 18 de abril de 200811, y que ha tenido traslación en las legislaciones occidentales y orientales (la conocida legislación anti obesidad japonesa tomó cartas en el asunto de forma especialmente seria)12. Y en la misma línea, en el año 2011 la Declaración Política de la Reunión de Alto Nivel de la Asamblea General de las Naciones Unidas sobre la Prevención y el Control de las Enfermedades No Transmisibles13 también reconoció la importancia crucial de reducir el nivel de exposición de las personas y las poblaciones a dietas poco sanas (uno de sus seis objetivos es precisamente el de las dietas no saludables) y al sedentarismo. Por su parte, la American Medical Association (AMA) declaró a la

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obesidad como enfermedad en el año 2013, con los efectos que se verán más adelante sobre su posible consideración como discapacidad14.

Estas llamadas a la acción responden a la señal de alarma desplegada por nuestras sociedades obesogénicas, basadas en el binomio sobrealimentación/sedentarismo, y entregadas al consumo de productos hipocalóricos preparados de origen publicitario, pues el problema de la obesidad obedece fundamentalmente, según la literatura médica, a factores ambientales15. En efecto, en paralelo la misma sociedad que se vuelca en prácticas alimenticias poco saludables exige cuerpos perfectos ajustados a los cánones estéticos impuestos por la industria de la moda y de los mass media globalizadamente estandarizados. El círculo ideal basado en la técnica de la deconstrucciónreconstrucción salva esta aparente incongruencia sirviéndose del mercado de la estética, que proporciona todas las herramientas necesarias para la modelación de la figura ideal: dietas16, productos dietéticos, cirugía estética, productos y tratamientos estéticos. El resultado construye la -lipofobia- vigente17y tolera sus efectos colaterales a la vez que nefastos para la salud (dietas suicidas ligadas a supuestos -métodos milagrosos-, desórdenes alimenticios y trastornos de la conducta alimentaria, secuelas físicas- o el llamado fenómeno de los -gordiflacos- o -gordos delgados--18, que en muchos casos pagan con la propia vida [Plan de Acción 2008-2013 de la Estrategia Mundial para la Prevención y el Control de las Enfermedades No Transmisibles, OMS], y cuya propia dinámica deriva en secuelas psicológicas y en discriminación que retroalimenta el daño a la salud mental19.

En este panorama, el desajuste de la persona respecto del canon estético imperante constituye frecuente causa de exclusión social, y los individuos son víctimas de la

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estigmatización social por tales motivos desde la infancia y adolescencia20hasta la edad adulta, en el trabajo y en la vida social-21con mecanismos de exclusión en grandes (v.g. procesos electorales, ROEHLING22)23o en pequeñas cuestiones de la vida cotidiana24. Tanto en ambientes privados como públicos la burla, la descalificación e incluso el escarnio están servidos por el solo hecho de sufrir sobrepeso (la revolución digital y con ello las redes sociales se han encargado de expandir el impacto de cualquier burla pública, convirtiéndolos incluso en una corriente de referendos virtuales permanentes en las redes sociales [CARLIN25]). No es de extrañar, pues, el correlativo surgimiento de movimientos asociativos de defensa de este colectivo estigmatizado, con cierta tradición ya en países que lideran las ratios de obesidad, v.g. Estados Unidos, como la Obesity Action Coalition (http://www.obesityaction.org/), que en algunos casos se alinean con la línea de pensamiento denominada -fat pride-: el fat acceptance movement, fativism, size acceptance, fat liberation... nacidos en los años sesenta en Estados Unidos26(-el orgullo gordo-), o el Council on Size & Weight Discrimination, CSWD (http://www.cswd.org/).

Por otra parte, la repercusión del alarmante crecimiento de los índices de obesidad en todas las sociedades occidentales, incluida la española, y sus perversos efectos sobre la

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salud determinan un claro efecto sobre los sistemas sanitarios, traducible en un coste económico sobre el que existe consenso doctrinal27. Al mismo tiempo, la crisis económica actual ha redundado sobre los hábitos de consumo alimentarios28, modificando los de buena parte de la población española, toda esa franja que no sólo ha perdido poder adquisitivo en los últimos siete años, sino que incluso ha experimentado la privación alimentaria como consecuencia de su drástica depauperación (intensificación del consumo de alimentos hipercalóricos de bajo coste) y, en suma, profundización en la brecha alimentaria según el estatus económico. En definitiva, el efecto de la crisis ha redundado en la mayor estratificación alimentaria de nuestra población29.

3. Discriminación por...

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