Emplear a ciudadanos extranjeros o menores sin permiso de trabajo: ¿un nuevo delito contra los derechos de los trabajadores?

Autor:Cristina Faraldo Cabana
Cargo:Doctora en Derecho, Profesora de Introducción al derecho y de Derecho societario y cooperativo, Escuela de Relaciones Laborales y Recursos Humanos Universidade da Coruña
Páginas:127-138
 
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Ver nota 1

1. Introducción

La Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, añadió un nuevo art. 311 bis CP en los delitos contra los derechos de los trabajadores (dentro del Título XV del Libro II), con el siguiente tenor literal: "Será castigado con la pena de prisión de tres a dieciocho meses o multa de doce a treinta meses, salvo que los hechos estén castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, quien:

  1. De forma reiterada, emplee o dé ocupación a ciudadanos extranjeros que carezcan de permiso de trabajo, o

  2. emplee o dé ocupación a un menor de edad que carezca de permiso de trabajo".

Este delito de nuevo cuño, que recoge una conducta atípica hasta el momento2

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(aunque, como veremos, objeto de sanción administrativa), forma parte de las que en el Preámbulo de la LO 1/2015 se consideran modificaciones "justificadas por la necesidad de atender compromisos internacionales" (apartado I). Apareció en la segunda versión del Anteproyecto de Ley Orgánica por la que se modificaba el Código Penal, de 3 de abril de 2013, con una redacción idéntica a la que finalmente fue objeto de aprobación. Esta introducción tardía supuso que ni el Informe del Consejo Fiscal al Anteproyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 24 de noviembre, del Código Penal, de 8 de enero de 2013, ni el Informe del Consejo General del Poder Judicial al mismo texto, de 16 de enero de 2013, pudieran hacer referencia a él. Por su parte, el Dictamen 358/2013, de 27 de junio, del Consejo de Estado, sobre el Anteproyecto de ley orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre del Código Penal, aprobado el 27 de junio de 2013, no tomó posición sobre él, pudiendo hacerlo. Durante la tramitación se rechazaron las enmiendas que solicitaban su supresión.

2. La justificación de su creación

Esta nueva figura delictiva responde a la trasposición de la Directiva 2009/52/ CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 18 de junio de 2009, por la que se establecen normas mínimas sobre las sanciones y medidas aplicables a los empleadores de nacionales de terceros países en situación irregular, cuyo art. 9.1 dispone lo siguiente: "Los Estados miembros velarán por que la infracción de la prohibición establecida en el artículo 3, si es intencionada, constituya un delito en cada una de las circunstancias siguientes, definidas en el Derecho nacional:

  1. la infracción continúa o es reiterada de modo persistente; b) la infracción se refiere al empleo simultáneo de un número importante de nacionales de un tercer país en situación irregular; c) la infracción se acompaña de unas condiciones laborales particularmente abusivas; d) el autor de la infracción es un empleador que, sin haber sido acusado o condenado por un delito establecido en virtud de la Decisión marco 2002/629/JAI, hace uso del trabajo o los servicios de un nacional de un tercer país en situación irregular, sabiendo que esa persona es víctima de la trata de seres humanos; e) la infracción se refiere al empleo ilegal de un menor". Por su parte, el art. 3.1, al que hace referencia el precepto reproducido,

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señala que "los Estados miembros prohibirán el empleo de nacionales de terceros países en situación irregular".

El objetivo de la Directiva 2009/52/CE es "combatir la inmigración clandestina" (art. 1). Este objetivo ha sido asumido plenamente por la legislación española, tanto en el ámbito penal como en el extrapenal. En la legislación extrapenal se desincentiva el empleo de extranjeros sin permiso de trabajo desde la perspectiva de las dos partes de la relación laboral. Por lo que se refiere al empleador, "la contratación de extranjeros sin autorización para trabajar obtenida de conformidad con lo previsto en la legislación sobre extranjería" se considera acto de competencia desleal (art. 15.3 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, introducido por la LO 14/2003, de 20 de noviembre), con las negativas consecuencias que se prevén en la normativa sectorial; sin olvidar que puede ser castigado como autor de una infracción administrativa muy grave contra la normativa de extranjería, consistente en emplear a trabajadores extranjeros "sin haber obtenido con carácter previo la correspondiente autorización de residencia y trabajo", con la previsión de que se incurre "en una infracción por cada uno de los trabajadores extranjeros ocupados" [art. 54.1 d) de la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en adelante LOEx], con multa de 10.001 a 100.000 euros (art. 55 LOEx); y como autor de una infracción administrativa muy grave contra el orden social consistente en utilizar "trabajadores extranjeros sin haber obtenido con carácter previo el preceptivo permiso de trabajo, o su renovación, incurriendo en una infracción por cada uno de los trabajadores extranjeros que se hayan ocupado" (art. 37.1 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, en adelante LISOS), con multa, en su grado mínimo, de 6.251 a 25.000 euros, en su grado medio de 25.001 a 100.005 euros, y en su grado máximo de 100.006 euros a 187.515 euros [art. 40.1 c) LISOS]. Por lo que respecta al extranjero sin permiso de trabajo, si bien se proclama solemnemente que "la carencia de la autorización de residencia y trabajo, sin perjuicio de las responsabilidades del empresario a que dé lugar, incluidas las de Seguridad Social, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones derivadas de supuestos contemplados por los convenios internacionales de protección a los trabajadores u otras que pudieran corresponderle, siempre que sean compatibles con su situación", a continuación se añade que, "en todo caso, el trabajador que carezca de autorización de residencia y trabajo no podrá obtener prestaciones por desempleo. Salvo en los casos legalmente previstos, el reconocimiento de una prestación no modificará la situación administrativa del extranjero" (art. 36.5 LOEx, modificado por la LO 2/2009, de 11 de diciembre, sobre la base de "la necesidad de incorporar a nuestro ordenamiento jurídico, a través de la indicada Ley Orgánica, las Directivas europeas sobre inmigración que están pendientes de transposición o que no

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se han transpuesto plenamente", según indica el apartado IV de su Exposición de Motivos).

Ahora bien, puesto que parece constatado, no solo a nivel nacional3, que el régimen de infracciones y sanciones administrativas se ha demostrado insuficiente para garantizar el pleno respeto de la prohibición de contratar a extranjeros sin permiso de trabajo, la normativa europea promueve que se recurra al Derecho Penal. La LO 1/2015, de 30 de marzo, completa, pues, en este aspecto la trasposición de la Directiva 2009/52/CE, y supone el cumplimiento de la obligación que incumbía a España en la materia.

Dado que el objetivo declarado es la lucha contra la inmigración irregular, la colocación del nuevo delito en el Título XV, dedicado a los delitos "contra los derechos de los trabajadores", se ha considerado un error. En la doctrina se apunta, en este sentido, que en este precepto no se tutelan los derechos de los trabajadores, sino las políticas públicas contra la inmigración irregular, es decir, nada más que la política de control de los flujos migratorios4. El interés estatal relacionado con el control de la inmigración irregular es una mera abstracción conceptual que ciertamente engloba bienes jurídicos individualizables del colectivo de los trabajadores, en particular los derechos laborales de los trabajadores que cuentan con autorización de trabajo a no tener que enfrentarse a la competencia desleal de los trabajadores que carecen de dicha autorización, por lo que están dispuestos a hacerlo en condiciones en las que un trabajador "regular" generalmente no lo haría5. A ello se suma el interés empresarial en el mantenimiento de una competencia leal: piénsese que las empresas que se ahorran

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los costes de afiliación de los trabajadores a la Seguridad Social pueden abaratar el precio de los productos o servicios que ofrecen, lo que redunda en perjuicio de las empresas que cumplen sus obligaciones laborales y de Seguridad Social.

Se entiende que en este precepto se castiga la conducta consistente en emplear a trabajadores extranjeros sin permiso de trabajo, sin más, con lo que en principio cabría considerar típica la conducta incluso en el caso de contratar en condiciones similares a los trabajadores que cumplen los requisitos legales, por ej., en términos salariales. Ello suscita críticas basadas en la supuestamente equivocada ubicación del precepto entre los delitos contra los derechos de los trabajadores, cuando no protegería estos derechos. Ahora bien, hay que tener en cuenta que las condiciones laborales y de Seguridad Social nunca podrán ser idénticas, ya que la normativa sectorial lo impide: piénsese en la imposibilidad de dar de alta al trabajador extranjero sin permiso de trabajo en la Seguridad Social. De esta manera, está claro que por definición el trabajador extranjero sin permiso de trabajo siempre se verá perjudicado por la falta de cotización a la Seguridad Social, además de todos los demás perjuicios asociados a la situación irregular en que se encuentra. Por tanto, la ubicación entre los delitos contra los derechos de los trabajadores es correcta, aunque también se protejan otros bienes jurídicos relacionados con la política migratoria y la protección frente a la competencia desleal.

El sujeto pasivo no es el trabajador extranjero...

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