Emisión de obligaciones por una sociedad española en el extranjero y su inscripción en el Registro Mercantil Español.
| Autor | Aurelio Menéndez Menéndez |
| Cargo | Catedrático de Derecho Mercantil |
| Páginas | 1247-1256 |
Page 1247
-
La cuestión que se plantea en este estudio no es otra que la de saber si la emisión de obligaciones realizada por una sociedad española en país extranjero y con expresa sumisión al ordenamiento de ese país encuentra o no algún obstáculo en el Derecho español. La respuesta es, en principio, simple, porque de acuerdo con las normas de Derecho internacional privado consagradas en el Título preliminar de nuestro Código Civil resulta evidente que el sometimiento de la emisión a la legislación del país extranjero no sólo es correcta, sino que se presenta como una consecuencia necesaria de la aplicación de las referidas normas.
Page 1248El número 3 del artículo 10 del Título preliminar del Código Civil establece, en efecto, que «la emisión de los títulos-valores se atendrá a la ley del lugar en que se produzca». En consecuencia, si el propósito de la sociedad española es emitir obligaciones en un país extranjero formalizando en ese país la emisión pierde sentido cualquier discusión acerca del momento en que tiene lugar la creación de las obligaciones, pues ya se siga la tesis que lo concibe como un acto unilateral, ya las muy distintas variantes de las posiciones dualistas, es lo cierto que en nuestro caso la emisión tendrá lugar en una ciudad extranjera, y en esa ciudad se perfeccionará también la adquisición de las obligaciones por las entidades financieras. No parece discutible, por tanto, que de acuerdo con lo que dispone el artículo 10, número 3, de nuestro Código Civil la emisión de las obligaciones ha de sujetarse «a la ley del lugar en que se produzca».
El sometimiento de la emisión a la legislación del país extranjero, excluye, en principio, la aplicación de las normas formales o sustantivas del Derecho español. El tema de la norma aplicable se resuelve con la aplicación de la disciplina de Derecho internacional privado, y no tiene sentido pensar en la aplicación simultánea del ordenamiento español. Las únicas excepciones que en nuestro supuesto pueden jugar frente a esta necesaria conclusión son las derivadas de la reserva de orden público y del fraude de ley establecidas respectivamente en los números 3 y 4 del artículo 12 del Título preliminar del Código Civil.
-
El número 3 del artículo 12 del Código Civil establece que «en ningún caso tendrá aplicación la ley extranjera cuando resulte contraria al orden público». La cuestión que aquí preocupa se concreta entonces en saber si esta reserva de orden público ha de aplicarse a las normas imperativas, y más específicamente a las condiciones necesarias de la emisión (constitución del sindicato de obligacionistas y designación de comisario), previstas en el párrafo segundo del artículo 113 de nuestra Ley de Sociedades Anónimas. Comencemos por señalar que la confusión entre normas de carácter imperativo (ius cogens) y normas de orden público está hoy absolutamente superada. La doctrina señala con acierto que «orden público y derecho imperativo no coinciden ni tienen por qué coincidir; una ley puede ser imperativa sin que afecte para nada el orden público» (vid., entre otros, Diez-Picazo y Gullón, Sistema de Derecho Civil, I, Madrid, 1978, pág. 238; De la Vega Benayas, Teoría, aplicación y eficacia de las normas en el Código Civil, Madrid, 1976, pág. 202; Fraguas Massjp, Las excepciones a la aplicación del Derecho material extranjero normalmente reclamado, en «El Título preliminar del Código Civil». Academia Matritense del Notariado, T, vol. 2, Madrid. 1977, págs. 381 y sig.).
Page 1249La noción de orden público está ciertamente sujeta a la ambigüedad propia de los conceptos jurídicos indeterminados. No es menos cierto, sin embargo, que el estudio de esa noción ha conducido a unas precisiones suficientes acerca de la significación del llamado «orden público económico», y de la distinción entre orden público interno y orden público internacional.
En relación con la noción de «orden público económico», no parece dudoso que dentro de ella entran, «las directrices básicas con arreglo a las cuales en un momento dado históricamente, se asiente la estructura y el sistema económico de la sociedad» (Díez-Picazo, Fundamentos del Derecho civil patrimonial, Madrid, 1983, pág. 44). Como se afirma en la Exposición de Motivos de la Ley de Prácticas Restrictivas de la Competencia de 20 de julio de 1963, el orden público económico sería, según esto, «una actividad de la Administración dirigida a configurar económicamente a la sociedad». Ahí se insertarán todas las normas de Derecho constitucional económico y el desarollo de sus principios en el ámbito de la Administración o del Derecho privado, siempre que afecten a la estructura y al sistema económico del país, pero no parece que esa reserva de orden público pueda extenderse a las normas concretas que salvaguardan intereses privados distintos a los propios de un orden público de protección y que afectan exclusivamente a la estructura y organización de la empresa mercantil. Esta última es justamente la significación que tienen las normas imperativas recogidas en la disciplina sobre emisión de obligaciones de nuestra Ley de Sociedades Anónimas.
No estará de más recordar que la confusión generada en el Derecho derogado (art. 11, pfo. 3.°, del Código Civil) en relación con el ius cogens concerniente a las «personas, sus actos o sus bienes» y las normas que tienen por objeto el orden público, fue precisamente la que determinó el cambio de redacción de la norma en el vigente Título preliminar del Código Civil con el fin de reducir, con toda claridad, a la noción de orden público la excepción de las normas de Derecho internacional privado. En el viejo artículo 11, párrafo 3.°, del Código Civil se establecía, en efecto que «las leyes prohibitivas concernientes a las personas, sus actos o sus bienes, y las que tienen por objeto el orden público y las buenas costumbres, no quedarán sin efecto...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba