Elements de teoria dels drets fonamentals de la unió europea

La firma, el 13 de desembre de 2007, del Tractat de Lisboa (està pendent que Espanya el ratifiqui en el moment d'escriure aquest treball), pel qual es modifiquen el Tractat de la Unió Europea (TUE) i el Tractat constitutiu de la Comunitat Europea (TCE, d'ara endavant anomenat Tractat de Funcionament de la Unió Europea, TFUE), acaba, pel que sembla sine die, amb la pretensió, mai seriosa del tot,¹ de constitucionalitzar Europa. Tanmateix, segons el nou article 6 TUE, "la Unió reconeix els drets, les llibertats i els principis enunciats a la Carta dels Drets Fonamentals de la Unió Europea de 7 de desembre de 2000, tal com es va adaptar el 12 de desembre de 2007 a Estrasburg² [CDF], la qual tindrà el mateix valor jurídic que els tractats". Així es manté la pretensió principal del Tractat constitucional fallit en matèria de drets fonamentals: incorporar-los amb plenitud al dret comunitari.

Si no hi ha una autèntica constitució europea, tampoc no es podria parlar, pròpiament, de drets fonamentals, com a terme unit a la idea mateixa de constitució,³ almenys fins aquest moment.⁴ Adoptem, per exemple, el punt de vista dels ciutadans, que paradoxalment s'oblida sovint. Els drets dels europeus continuen sent, abans que res, els reconeguts en la seva constitució nacional i només en determinats àmbits, segurament poc representatius, els drets de la CDF. Creiem, tanmateix, que, amb les cauteles oportunes, es pot utilitzar el terme drets fonamentals per referir-se als que proclama la CDF (per marcar les diferències, drets fonamentals comunitaris o DFC). Si això és així, els grans problemes de la teoria general dels drets fonamentals (catàleg, subjectes, contingut i interpretació, intervencions i límits)⁵ es projecten també en l'àmbit comunitari. A l'hora d'analitzar aquesta qüestió, seguirem bàsicament les previsions dels tractats i de la CDF sobre aquesta qüestió, amb la pretensió de construir una teoria dels drets jurídicament adequada. La major part d'aquestes previsions ja provenien de la CDF del 2000, de la jurisprudència del Tribunal de Justícia de les Comunitats Europees (TJCE) o havien estat proposades, encara que d’una manera més aviat fragmentària,⁶ per la doctrina.

Page 3

A l’hora de regular els límits dels drets fonamentals, la CDF renuncia a seguir la tècnica característica del CEDH (enunciació de límits específics de cada dret), a favor d'una tècnica similar a la que va iniciar l'article 29.2 DUDH⁹⁵ i seguida avui, d’una forma bastant consolidada, especialment per obra de la jurisprudència,⁹⁶ tant delsPage 21tribunals constitucionals com del TEDH i, en certa manera, del mateix TJCE:⁹⁷ permetre la limitació dels drets fonamentals, sempre que quedi subjecta a uns límits dels límits. És una decisió més coherent amb la lògica d'un disseny institucional pretesament autosuficient (cosa que no es dóna en el CEDH) i que permet una major flexibilitat (no hi ha un catàleg tancat de límits) a l'intèrpret⁹⁸ i, indirectament, al legislador comunitari, de manera que l'aparició dels DFC no impedeixi el desenvolupament natural de l'ampli nombre de polítiques previstes als tractats.

Per comprendre millor el precepte, convé distingir entre dues categories, no diferenciades en general en els texts normatius (tampoc a l'article 52.1, que només utilitza el terme "limitació"): la intervenció i el límit en sentit estricte.⁹⁹ La intervenció, ingerència o afectació, sobre un dret és l’acció realitzada per una persona o ens obligat per aquest dret (en el nostre cas, la Unió o els poders públics nacionals quan apliquen el dret de la Unió) i que afecta negativament i significativament una o més facultats o immunitats que n’integren el contingut. Les intervencions s’han de justificar sempre en altres drets, béns o objectius constitucionals; altrament, serien il·legítimes i vulnerarien el dret en qüestió. És precisament aquesta justificació la que és qualificada com a límit en sentit estricte.

Literalment, les regles sobre els límits no s'apliquen a totes les figures de drets, sinó només als "drets i llibertats", estranya parella, procedent segurament de l'article 29.2 DUDH ja citat, de la qual només trobem unes altres dues referències en la CDF (art. 47 i 54). Segons el nostre parer, no s'ha de dotar aquesta fórmula d'un significat delimitador precís i es pot entendre sense més que el precepte es refereix, sobretot, als drets de defensa.¹⁰⁰

L'article 52.1 recull l'enumeració dels límits de les intervencions sobre els drets fonamentals que, amb unes matisacions o altres, s'ha obert pas en la jurisprudència més recent, encapçalada pel TEDH i pel Tribunal Constitucional Federal alemany. Els anomenats límits dels límits (en realitat, límits de les intervencions) són, segons el precepte,¹⁰¹ els quatre següents:¹⁰²

1) Contingut essencial. En primer lloc, les intervencions sobre el contingut dels drets fonamentals hauran de respectar-ne el contingut essencial. Aquesta norma, tot i que s’adreça inicialment al legislador comunitari, resulta aplicable, també mutatis mutandis, a les intervencions que provinguin d'altres subjectes. Si volem dotar d'un significat específic aquesta clàusula, entenent que afegeix alguna cosa a la vinculació general als drets fonamentals, el contingut essencial haurà de ser caracteritzat de manera absoluta, això és, considerant que, en relació amb aquest contingut, no hi és legítima cap intervenció.¹⁰³ Partint d'aquesta concepció, els dretsPage 22fonamentals admetrien una bipartició del contingut i s’hauria de diferenciar entre un contingut essencial, que mai no es podria veure afectat negativament, i un contingut no essencial,¹⁰⁴ sobre el qual, en principi, serien possibles les intervencions, tot respectant en qualsevol cas la resta dels límits dels límits de l'article 52.1. Òbviament, així el problema es desplaça a determinar el contingut dels drets, amb la dificultat òbvia d'haver de distingir quines facultats formen part del contingut essencial i quines del no essencial; prova d'aquesta dificultat és la menció relativament escassa a aquesta garantia en la jurisprudència constitucional més recent, fins i tot en països que la consagren expressament.¹⁰⁵

2) Fonament constitucional (límit en sentit estricte). Les intervencions s’han de justificar en "objectius d'interès general reconeguts per la Unió" o bé en els "drets i les llibertats dels altres". Es tracta d'una doble fórmula de compromís, encaminada a permetre el control de les intervencions, però sense restringir gaire el legislador comunitari. El compromís deriva del reconeixement dels termes encunyats, respectivament, per la jurisprudència del TJCE ("objectius d'interès general reconeguts per la Unió"), per a una situació lleugerament diferent (inexistència d'un catàleg de drets pròpiament dit), i també pel text internacional que s'adopta com a precedent (art. 29.2 DUDH: "drets i llibertats dels altres").

La doble referència als límits planteja dificultats serioses per tal d’entendre la posició jeràrquica de la mateixa CDF, ja que si vol ser la norma suprema del dret de la Unió, només aquí (o als tractats, que, com sabem, tenen el mateix rang que la CDF) haurien de trobar fonament les intervencions: els drets fonamentals són, per definició, vinculants per al legislador comunitari; per això, la jurisprudència constitucional accepta normalment, almenys a Espanya, que els límits dels drets fonamentals han de trobar un assentament, directe o indirecte, en la Constitució formal. És cert que, des d'aquest plantejament, es podria arribar a limitar en excés la llibertat del legislador comunitari (no sempre serà fàcil trobar l’assentament que es pretén), especialment si tenim en compte que, a diferència del CEDH i, parcialment, de les constitucions nacionals, la CDF no conté límits específics o directes dels drets que reconeix.¹⁰⁶ Ara bé, si de veritat volem prendre seriosament els DFC i la primacia dels tractats, cal optar per una interpretació constitucionalment adequada dels dos límits esmentats, en el sentit següent: en primer lloc, els "objectius d'interès general reconeguts per la Unió" han de trobar un assentament, directe o indirecte, als tractats;¹⁰⁷ en segon lloc, els "drets i les llibertats dels altres" s’han d'entendre, abans que res, com els drets fonamentals dels tractats¹⁰⁸ i de la CDF, sense que es descarti que els principis de la mateixa CDF puguin servir també com a límit.

València, 2004, pàg. 1577 i seg., tot i que es parteix d'una concepció sobre el contingut mateix dels drets fonamentals diferent de la que hem adoptat aquí.

Page 23

Des d'aquest plantejament, el CEDH no podria servir per justificar limitacions no previstes en la CDF. Així, l'article 53 tornaria a funcionar com una regla interpretativa especial que, com a tal, prevaldria sobre la general de l'article 52.1.

3) Reserva de llei. Segons l'apartat que comentem, "qualsevol limitació" als drets fonamentals "haurà de ser establerta per la llei". En intentar dotar de significat el terme llei, els comentaristes de la CDF del 2000 van identificar l'expressió de l'article 52 CDF amb la llei material (normes generals), partint sobretot de l'argument de la inexistència de lleis formals en l'ordenació comunitària. Atesa la nova figura de l'acte legislatiu, l'argument es podria entendre en sentit contrari i considerar-se, d’acord amb les tradicions constitucionals comunes, que la reserva s'estableix a favor de l'acte "adoptat mitjançant un procediment legislatiu" (art. 289.3 TFUE).

Qualsevol interpretació de l'abast de l’esment problemàtic a la llei de l'article 52.1 s'ha de fer en coherència amb la comprensió de la reserva de llei en el conjunt del dret comunitari. En els tractats no hi ha una reserva explícita de llei a favor dels drets fonamentals, però sí una clàusula propera a la reserva general de llei, basada en l'article 290.1 TFUE ("elements no essencials de l'acte legislatiu"), que es podria i s'hauria d'utilitzar en aquest sentit, d’acord amb les tradicions constitucionals dels estats (art. 52.4) i amb la regla de l'estàndard màxim (art. 53). De forma complementària, diverses figures de drets contenen remissions al dret o a la llei, que també es poden entendre com a reserves específiques de llei.¹⁰⁹

Des de la interpretació més favorable als drets fonamentals, es pot considerar que el terme limitació al·ludeix tant a les intervencions com als límits en sentit estricte. Així, el poder reglamentari i l'acte administratiu comunitaris tindrien prohibides la intervenció o la justificació autònoma de les intervencions, que només serien possibles si hi hagués una norma prèvia de rang legal; recordem, a més, que, pel que fa als límits considerats estrictament, la llei ha de comptar, al seu torn, amb un assentament, directe o indirecte, en la mateixa CDF o en els tractats. No cal dir que les possibilitats de control de la vinculació als DFC que s'obren amb aquesta interpretació són amplíssimes.

4) Principi de proporcionalitat. El principi de proporcionalitat, acceptat avui, encara que amb alguns alts i baixos i imprecisions, per la jurisprudència constitucional dels estats,¹¹⁰ com a límit dels límits dels drets fonamentals, té un sentit diferent, tot i que amb uns elements comuns indubtables,¹¹¹ al que s’utilitza en relació amb la delimitació de competències entre la Unió i els estats (nou art. 5.4 TUE i Protocol sobre l'aplicació dels principis de subsidiarietat i proporcionalitat). L'ús del principi que ens interessa aquí, i que no és desconegut per al TJCE¹¹²C-353/99, apareix també en els articles 49 CDF i 276 TFUE i s’ha de valorar com una aportació molt important de la CDF al progrés del dret constitucional formal.

Segons una doctrina consolidada, el principi de proporcionalitat, adreçat a controlar (i, si s’escau, a justificar) les intervencions sobre els drets fonamentals, es concreta, al seu torn, en tres exigències: a) adequació o idoneïtat (present en la fórmula "responguin efectivament"): la intervenció ha de resultar adequada o idònia per a la finalitat que es proposa, que no és altra que el contingut en la norma constitucional que el dota de cobertura, directa o indirecta; b) necessitat o indispensabilitat (recollit en les expressions "quan siguin necessàries" i "necessitat de protecció"): quan hi hagi dos o més mitjans, constitucionalment legítims, per aconseguir la finalitat que justifica la intervenció, s'haurà d'optar pel que menys danys provoqui als drets fonamentals; c)Page 24ponderació o proporcionalitat en sentit estricte: tenint en compte que, per definició, entren en col·lisió dues normes constitucionals (el dret i el seu límit) s'ha d'intentar, tant com sigui possible, que hi hagi una ponderació o un equilibri entre totes dues i cal procurar que els interessos subjacents respectius es respectin en allò essencial.

No cal dir que, finalment, els quatre criteris examinats per jutjar la constitucionalitat de les intervencions, com que moltes vegades estan tenyits de valoracions polítiques (pensem, per exemple, en la identificació dels límits dels drets en la CDF, o en la posada en pràctica dels judicis de necessitat i ponderació), s’han d’utilitzar amb cautela, especialment quan el que s'està qüestionant és l'actuació del legislador comunitari per part del TJUE; si no fos així, es podria posar en risc el principi democràtic, que també presideix la construcció institucional de la Unió (nous art. 2 i 10.1 TUE, entre d'altres). D'altra banda, els criteris al·ludits, com els mètodes d'interpretació de les normes en general, funcionen d’una manera acumulativa en l'argumentació jurídica; així, si una intervenció té un fonament feble en la CDF o en els tractats, si sembla que afecta el contingut essencial del dret i si s’ajusta discutiblement als tres elements del principi de proporcionalitat, podem esperar amb més seguretat que sigui declarada inconstitucional que no si la intervenció únicament hagués afectat el principi de ponderació.

----------------------------------------

[1] Encara que s’hagués arribat a aprovar una constitució europea, no seria una constitució autèntica, llevat que atorguéssim a aquest terme un sentit diferent al que s’utilitza comunament fins ara: malgrat ser una norma jurídica amb un contingut polític similar al que és propi de les constitucions, li mancarien dos elements essencials: l'aprovació popular i, sobretot, la supremacia incondicionada.

[2] Aquesta versió, publicada al DOCE de 14 de desembre de 2007, és la mateixa que la del Tractat constitucional frustrat (i diferent, per la seva banda, al text del 2000). Només hi canvien les referències "a la Constitució" per les referències "als tractats".

[3] Per exemple, Escobar Roca, G., Introducción a la teoría jurídica de los derechos humanos, Trama, Madrid, 2005, pàg. 27 i seg. El lector ens haurà d’excusar per no incloure aquí, per motius d'espai, referències a la teoria espanyola dels drets fonamentals (encara escassa). Tanmateix, se’n poden trobar algunes aportacions essencials a l'annex de l'obra que acabem d’esmentar, al qual remetem in totum.

[4] És cert que, sobretot per part dels constitucionalistes estudiosos del dret comunitari (que ja són una legió), van apareixent propostes de redefinició d’allò que és constitucional, que minimitzen la centralitat de la supremacia (l'aprovació popular sembla que interessa menys, però per a nosaltres és irrenunciable), noció construïda pensant en una única ordenació i no en la situació actual de pluralitat d'ordenacions. Entre l'àmplia bibliografia, últimament, per tots, vegeu Möllers, C., «Pouvoir Constituant - Constitution -Constitutionalisation», a Von Bogdandy, A. i Bast, J. (ed.), Principles of European Constitutional Law, Hart, Oxford, 2007, pàg. 183 i seg.

[5] Ha de quedar fora, per raons d'espai, el tema de les garanties, d’un menor interès per a la dogmàtica. Assenyalem, tanmateix, que la doctrina sempre va mostrar la seva insatisfacció perquè el dret processal comunitari no preveu mecanismes especials de protecció dels DFC i perquè es manté la línia restrictiva de la legitimació dels ciutadans per accedir al TJCE. Vegeu també les notes 38 a 40.

[6] Lamentant l'escàs desenvolupament d'una dogmàtica dels drets fonamentals de dret comunitari i advocant per la seva necessitat, últimament, vegeu Kühling, J., «Fundamental Rights», a Von Bogdandy, A. i Bast, J. (ed.), op. cit.., pàg. 515 i seg.

[7] Doble clàusula comuna en el dret constitucional comparat; per exemple, Escobar Roca, G., Introducción a la teoría jurídica de los derechos humanos, op. cit., pàg. 35-36. La CDF es mou en la línia de les tendències més recents, favorables a l'evolució del catàleg dels drets; així, per exemple, Díaz Crego, M., «Los derechos fundamentales en la Unión Europea: de la Carta a la Constitución», Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 74, 2005, pàg. 164.

[8] Almenys des de Stauder (29/69, de 12 de novembre de 1969): "Els drets fonamentals de la persona estan compresos dins dels principis generals de dret comunitari, el respecte del qual és garantit pel Tribunal de Justícia".

[9] Així, referint-se a l'anterior redacció, Brand, M., «Towards the Definitive Status of the Charter of Fundamental Rights of the European Union: Political Document or Legally Binding Text», German Law Journal, núm. 4, 2003, pàg. 400-401.

[10] De qualsevol manera, tant en aquest cas com en l'anterior, segurament calgui donar la raó a Maduro quan afirma que els drets que penetrin per aquesta doble via exigeixen a l'intèrpret una certa càrrega argumentativa, innecessària per als drets reconeguts expressament; vegeu Maduro, M. P., «The Double Constitutional Life of the European Charter of Fundamental Rights», a Hervey, T. i Kenner, J. (ed.), Economic and Social Rights under the European Charter of Fundamental Rights – A Legal Perspective, Hart, Oxford, 2002, pàg. 281.

[11] Malgrat això, pel seu fonament i el seu contingut, s'assembla més a un principi que a un dret, tal com passa en la major part de les ordenacions constitucionals nacionals. Vegeu, sobre això, Serna, P., «La dignidad humana en la Constitución Europea», a Álvarez Conde, E. i Garrido Mayol, V. (dir.), Comentarios a la Constitución Europea, Tirant lo Blanch, València, 2004, pàg. 194 i seg., o Mathieu, B.,«Article II-61», a Burgorgue-Larsen, L., Levade, A. i Picod, F. (dir.), Traité établissant une Constitution pour l’Europe, t. 2, Bruylant, Brussel·les, 2005, pàg. 41.

[12] Per a això, resulta especialment útil acudir a la concreció de la dignitat en les ordenacions que la configuren com un dret específic, tal com passa sobretot a Alemanya. Per tots, Enders, C., Die Menschenwürde in der Verfassungsordnung, Verlag J.C.B. Mohr, Leipzig, 1997, esp. pàg. 101 i seg.

[13] També les Explicacions del Praesidium manifesten aquesta preocupació: els principis "no donen lloc a drets immediats d'accions positives de les institucions de la Unió o de les autoritats dels estats membres, cosa que és coherent tant amb la jurisprudència del Tribunal de Justícia [...] com amb el plantejament dels sistemes constitucionals dels estats membres respecte als principis, en particular, en l'àmbit del dret social".

[14] De fet, les Explicacions del Praesidium no han convençut els partidaris de la naturalesa iusfundamental dels drets socials, que continuen insistint en la necessitat de reconèixer, almenys, un contingut prestacional mínim exigible (per exemple, Burgorgue-Larsen, L., «Article II-112», a Burgorgue-Larsen, L., Levade, A. i Picod, F. (dir.), op. cit., pàg. 683 i seg.): la polèmica general sobre aquest punt, per tant, roman oberta després del Tractat de Lisboa.

[15] Apuntades totes dues, sense una opció clara en favor de cap, a Rodríguez Ruiz, B., «La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea: acordes y desacuerdos», a Gómez Corona, E., Gutiérrez Vega, P. i Leñero Bohórquez, R. (coord.), Una Constitución para la ciudadanía en Europa, Aranzadi, Pamplona, 2004, pàg. 191.

[16] En efecte, no hi ha res en l'estructura dels drets socials o de prestació que impedeixi considerar-los drets autèntics. Vegeu Escobar Roca, G., Introducción a la teoría jurídica de los derechos humanos, op. cit., pàg. 58 i seg.

[17] Els preceptes que recullen drets són els que esmenten literalment el terme dret (o el seu equivalent llibertat) i aquells en els quals aquest terme es pot deduir amb facilitat del sentit del text.

[18] En la CDF només trobem un precepte que no inclou ni un dret (autònom) ni una política activa dels poders públics: l'article 8.3.

[19] La doctrina espanyola s'ha afanyat a establir-hi equivalències, sense advertir que entre ambdós preceptes hi ha una diferència essencial: des de la lectura "canònica" de l'article 53.3 (per a una interpretació alternativa, Escobar Roca, G., La ordenación constitucional del medio ambiente, Dykinson, Madrid, 1995, pàg. 71-76), els principis del capítol 3 del títol 1 CE exigeixen una llei prèvia de desenvolupament; per contra, per a l'exigibilitat dels principis de la CDF n'hi ha prou amb un acte legislatiu o executiu que afecti el dret en qüestió.

[20] En realitat, el text diu "al·legables" i la traducció és correcta (es pot comparar, si no, amb altres versions lingüístiques: judicially cognisable, leur invocation n'est admise, essere invocate, herangezogen werden), però el que el text vol dir és "exigible": tot pot ser al·legable davant els tribunals.

[21] Per exemple, Escobar Roca, G., Introducción a la teoría jurídica de los derechos humanos, op. cit., pàg. 29.

[22] Així, Cruz Villalón, P., La Constitución inédita, Trotta, Madrid, 2004, pàg. 125.

[23] Seria contradictori admetre un dret fonamental, el contingut del qual pogués variar d'un país a l'altre. La situació no és gaire diferent de la que es produeix quan el TEDH pren en consideració el "marge d'apreciació" dels estats a l'hora de determinar el contingut d'un dret.

[24] En aquest sentit, García Manrique, R., «Los derechos de la Carta Europea de Derechos», Derechos y Libertades, núm. 11, 2002, pàg. 381-382.

[25] Per a una panoràmica de la communis opinio sobre això, novament, Escobar Roca, G., Introducción a la teoría jurídica de los derechos humanos, op. cit., pàg. 67 i seg.

[26] L'article 3 CDF ofereix pautes noves en el dret constitucional comparat.

[27] Articles 22 a 26 CDF, tot i que no sempre amb la forma de dret fonamental.

[28] Reconeguts expressament, aquests drets, en alguns preceptes (per exemple, art. 42 a 44), cosa que no impedeix que es puguin admetre també en altres.

[29] Escobar Roca, G., Introducción a la teoría jurídica de los derechos humanos, op. cit., pàg. 67-78 i 71-72.

[30] Com a mostra de l'extensió del principi d'universalitat, compareu, per exemple, els articles 14 CE i 20 CDF, 35.1 CE i 29 CDF o 47 CE i 24.3 CDF. Algun autor (per exemple, Arnull, A., «From Charter to Constitution and Beyond», Public Law, 2003, pàg. 778-779) ha criticat que apareguin al catàleg drets de titularitat no universal, però és quelcom comú en el dret constitucional comparat (i, fins i tot, en certa mesura, en el dret internacional mateix) i no hauria de sorprendre.

[31] Sembla clar que no és possible atribuir la titularitat dels DFC només als nacionals. Per a més detalls, Elvira Perales, A., «La ciudadanía europea. El principio de no discriminación por razón de la nacionalidad», a Álvarez Conde, E. i Garrido Mayol, V. (dir.), Comentarios a la Constitución Europea, Tirant lo Blanch, València, 2004, pàg. 105 i seg.

[32] Hagués estat més adequat utilitzar una expressió més forta, com "vinculen", que es fa servir, per exemple, en els articles 1.3 LFB i 53.1 CE.

[33] Per a una valoració sintètica de tota aquesta evolució, Escobar Roca, G., «La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas: análisis y comentarios», a Chamorro Mora, R. i Molina del Pozo, C. F. (coord.), Derecho Comunitario Comparado, Imprimatur, Managua, 2003, pàg. 279 i seg. Per a una anàlisi més àmplia, vegeu, per tots, Pi i Llorens, M., Los derechos fundamentales en el ordenamiento comunitario, Ariel, Barcelona, 1999.

[34] La legitimació passiva del recurs d'anul·lació no ha resultat especialment problemàtica. Entre l'escassa jurisprudència, vegeu l’STJCE de 23 d'abril de 1986 (294/83).

[35] Últimament, per exemple, Escobar Roca, G., Introducción a la teoría jurídica de los derechos humanos, op. cit., pàg. 53 i seg.

[36] García Pelayo, M., «Estado», a Diccionario del sistema político español, Akal, Barcelona, 1984, pàg. 251.

[37] Per exemple, Von Bogdandy, A., «Constitutional Principles», a Von Bogdandy, A. i Bast, J. (ed.), op. cit., pàg. 17. Encara que, com hem dit, no tractarem aquesta qüestió aquí, no deixa de semblar-nos una plasmació feble del principi de l'estat de dret la inexistència d'un procediment específic de tutela judicial dels DFC en els tractats.

[38] Procediment ja proposat reiteradament per la doctrina. A Espanya, per exemple, Alonso García, R., «Las cláusulas horizontales de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea», a García de Enterría, E. i Alonso García, R. (dir.), La encrucijada constitucional de la Unión Europea, Civitas, Madrid, 2002, pàg. 170.

[39] Sens dubte, pràcticament tots els procediments davant el TJCE són vàlids per protegir els drets fonamentals. L'escassa utilització fins ara del recurs per omissió s'hauria de subvertir en un futur pròxim, vist l'ampli reconeixement de drets de prestació, que per la seva naturalesa exigeixen actuacions positives de la Unió.

[40] Vegeu, per exemple, Alonso García, R., op. cit., pàg. 168-170. Es destaquen les noves possibilitats d'accés obertes pel Tractat constitucional a Díaz Crego, M., op. cit., pàg. 168 i seg.

[41] Aquesta absència de vinculació general de l'estat als DFC és un argument més per afirmar que, estrictament, els tractats comunitaris no tenen valor constitucional, almenys des del concepte predominant (tradicional, si es vol) de constitució.

[42] La jurisprudència és molt abundant. En síntesi, són legitimats passivament en aquest recurs d'incompliment tots els òrgans de l'estat, amb independència del poder a què pertanyin (legislatiu, executiu o judicial) i del tipus (territorial o institucional) i grau d'autonomia que tinguin. D'altra banda, per saber si una empresa és pública i, per tant, objecte de control s'analitzen, entre altres elements, el nomenament dels òrgans directius, la participació estatal en el capital o la possibilitat que l'estat defineixi els objectius de l'empresa.

[43] Per exemple, les STJCE de 13 de juliol de 1989 (5/88), 24 de març de 1994 (2/92), 13 d'abril de 2000 (292/97) i 12 de desembre de 2002 (C-442/00).

[44] Per exemple, STJCE de 28 d'octubre de 1975 (36/75), 18 de juny de 1991 (C-260/89), 25 de novembre de 1986 (201 i 202/85), 26 de juny de 1997 (C-368/95) i 11 de juliol de 2002 (C-60)

[45] Per exemple, les STJCE d'11 de juliol de 1985 (60 i 61/84) i de 30 de setembre de 1987 (12/86).

[46] Tesi, per exemple, de De Búrca, G., exposada i criticada per Biglino Campos, P., «Derechos fundamentales y competencias de la Unión: el argumento de Hamilton», Revista de Derecho Comunitario Europeo, núm. 14, 2003, pàg. 54 i seg.

[47] En aquesta línia, vegeu l’STJCE Carpenter, d'11 de juliol de 2002 (C-60/00).

[48] Aprofundeix en aquest argument Alonso García, R., op. cit., pàg. 156-158.

[49] Així, Rodríguez, A., Integración europea y derechos fundamentales, Civitas, Madrid, 2001, pàg. 264-268, amb suport a Weiler.

[50] Aquesta circumstància pot donar lloc a disparitats inevitables entre la interpretació del TJUE i la dels tribunals nacionals, que només pot resoldre parcialment la jurisprudència del primer. D'aquí la fórmula de l'article 53, que analitzarem més endavant.

[51] STC 28/1991 i 64/1991, criticades oportunament per la doctrina: per exemple, Pérez Tremps, P., Constitución Española y Comunidad Europea, Civitas, Madrid, 1994, pàg. 163 i seg., o López Castillo, A., Constitución e integración, CEC, Madrid, 1996, pàg. 491 i seg.

[52] Almenys des de Simmenthal (STJCE de 9 de març de 1978, 106/77), és doctrina admesa que "el jutge nacional encarregat d'aplicar, en el marc de la seva competència, les disposicions del dret comunitari, està obligat a garantir l’eficàcia plena de les normes esmentades i a deixar inaplicades, si s’escau, per la seva pròpia iniciativa, les disposicions contràries de la legislació nacional, encara que siguin posteriors, sense que estigui obligat a sol·licitar-ne o a esperar-ne la derogació prèvia per via legislativa o per qualsevol altre procediment constitucional". Com recorda la doctrina, citant precisament Simmenthal i en relació amb el tema que abordem, s'introdueix així "una certa dosi de justícia constitucional difusa en tots els estats membres" (Díez-Picazo, L. M., Constitucionalismo de la Unión Europea, Civitas, Madrid, 2002, pàg. 37).

[53] La interpretació jurisprudencial del bloc normatiu al qual al·ludeix l'article 10.2 CE ha estat extensiva. Vegeu, per a més detalls, Sáiz Arnáiz, A., La apertura constitucional al Derecho internacional y europeo de los derechos humanos, CGPJ, Madrid, 1999, pàg. 91 i seg.

[54] STC 290/2000, 292/2000, 53/2002, 138/2005, 273/2005, 17/2006 i 41/2006. Vegeu, així mateix, Arzoz Santisteban, X., «La relevancia del Derecho de la Unión Europea para la interpretación de los derechos fundamentales constitucionales», Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 74, 2005, pàg. 63 i seg. i Díaz Crego, M., op. cit., pàg. 149 i seg.

[55] Vegeu, per exemple, les directives en matèria laboral, bona part de les quals desenvolupen drets dels treballadors continguts ara en la CDF.

[56] En matèria penal i sancionadora, sense gaire possibilitat d'aplicació efectiva, mentre no s’incorpori al dret dels estats.

[57] Així, Escobar Roca, G., Introducción a la teoría jurídica de los derechos humanos, op. cit., pàg. 79.

[58] Ibídem, pàg. 85 i seg.

[59] Ibídem, esp. pàg. 87 i seg.

[60] Per tal de distingir entre normes de reconeixement de drets, normes sobre drets i normes que incideixen sobre drets, Escobar Roca, G., Introducción a la teoría jurídica de los derechos humanos, op. cit., pàg. 78 i seg.

[61] Entre altres motius, perquè el contingut dels drets fonamentals ha de romandre, en essència, substancialment obert. Vegeu Escobar Roca, G., Introducción a la teoría jurídica de los derechos humanos, op. cit., pàg. 31 i seg.

[62] Almenys, des de l’STJCE de 28 d'octubre de 1975 (36/75).

[63] STJCE de 13 de juliol de 1989 (5/88).

[64] Com a exemples de divergència se solen citar la inviolabilitat del domicili de les persones jurídiques i el dret a no autoincriminar-se en el camp del dret de la competència. No obstant això, no tots els autors sostenen que en aquests casos hi hagi una divergència real; vegeu R Alonso García, R., op. cit., pàg. 159, amb abundant bibliografia. De qualsevol manera, cal destacar que sembla que aquests exemples de divergència són cada vegada menys freqüents, ja que la jurisprudència més recent del TJCE tendeix a interpretar els DFC tal com els interpreta el TEDH. Desdramatitzen ja la divergència Rodríguez Iglesias, G. C. i Valle, A., «El derecho comunitario y las relaciones entre el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y los Tribunales Constitucionales nacionales», Revista de Derecho Comunitario Europeo, núm. 1, 1997, pàg. 346.

[65] Per tots, Jimena Quesada, L., Sistema europeo de derechos fundamentales, Colex, Madrid, 2006.

[66] Vegeu la diferència amb l'article 53.

[67] El problema és, evidentment, general, i deriva, essencialment, del fet que es considerin com a norma general texts l'origen dels quals és la solució de casos concrets.

[68] STEDH Matthews, de 18 de febrer de 1999. Vegeu, sobre aquest punt, Alonso García, R., op. cit., pàg. 161 i seg.

[69] En aquest sentit, vegeu Conforti, B., «La Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea e la Convenzione Europea dei Diritti Umani», a Rossi, L. S., (ed.), Carta dei Diritti Fondamentali e Costituzione dell’Unione Europea, Giuffrè, Milà, 2002, pàg. 17.

[70] Per això, creiem que no es necessari instaurar mecanismes de coordinació o consulta prèvia entre tribunals, tal com va proposar el mateix Consell d'Europa en la seva aportació de 19 de setembre de 2000 al debat sobre l'elaboració de la primera CDF (4475/00, contr. 326).

[71] Per tots, Pi Llorens, M., op. cit., pàg. 69 i seg. Aquesta autora subratlla la gran llibertat del TJCE a l'hora d'utilitzar les tradicions constitucionals comunes com a font de drets, llibertat que, com veurem, ara s'hauria de limitar.

[72] La interpretació històrica dels drets avui és un mètode utilitzat rarament per la dogmàtica; en qualsevol cas, mai com a únic mètode d'interpretació.

[73] Vegeu Pi Llorens, M., op. cit., pàg. 71-72.

[74] Aquest és el plantejament implícit en l’STJCE Omega, de 14 d'octubre de 2004 (C-36/02). No podem coincidir amb els qui sembla que neguen que hi hagi communis opinio europea en matèria de drets fonamentals (per exemple, Díez-Picazo, L. M., «¿Una Constitución sin declaración de derechos?», Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 32, 1991, pàg. 151, on s'afirma que "l'únic que tenen en comú els estats membres és una concepció política dels drets fonamentals" –cursiva de l'autor– i es conclou que hi ha una manca de "vies i directrius efectives externes al Tribunal mateix"; vegeu també Rodríguez, A., op. cit., pàg. 315-316). De punts en comú, n’hi ha, al nostre parer, molts, com es fa palès llegint bona part de les monografies sobre drets fonamentals editades en els darrers anys al nostre país. Per això mateix, tampoc no coincidim amb el risc de fragmentació anunciat, per exemple, per De Búrca, G., «The Language of Rights and European Integration», a Shaw, J. i More, G. (ed.), New Legal Dynamics of EU, Clarendon Press, Oxford, 1995, pàg. 46.

[75] Així, l'objecció de consciència (art. 10.2), el dret a l'educació (art. 14) i el dret a la proporcionalitat de les penes (art. 49).

[76] El mètode comparat d'interpretació, cada vegada més freqüent en la dogmàtica constitucional europea (en castellà, vegeu, per exemple, la contribució d’Häberle, P., a López Pina, A. (ed.), La garantía constitucional de los derechos fundamentales, Civitas, Madrid, 1991, pàg. 271-273) i, no del tot desconegut pel TJCE (per exemple, Koopmans, T., «The Birth of European Law and the CrossRoads of Legal Traditions», American Journal of Comparative Law, núm. 39, 1991, pàg. 505), està potenciat clarament en la CDF (així, Díaz Crego M., op. cit., pàg. 164-166).

[77] Això implica una càrrega considerable de treball per als tribunals, especialment si s’han de tenir en compte tantes tradicions constitucionals com estats membres hi ha. El TJCE i algun tribunal constitucional disposen d’un cos de lletrats destinat, de manera total o parcial, a aquesta tasca.

[78] Com destaca Gautron, el recurs al CEDH relleva el TJCE d'endinsar-se en la recerca incerta de tradicions constitucionals comunes Gautron, J. C., «Common Fundamental Rights in the Case-Law of the Court of Justice of the European Communities», en The constitutional heritage of Europe. Proceedings of the UNIDem Seminar, Consell d'Europa, Estrasburg, 1997, pàg. 160-161.

[79] Detectem aquí un cert solipsisme del TJCE, que és més greu quan és la conducta d'un estat el que hi ha en joc. Les justificacions adduïdes fins ara per la doctrina per evitar citar el dret constitucional comparat, amb el risc de caure en el diletantisme i les dificultats de construir un llenguatge comú, no són defensables avui: el primer es resol amb una plantilla adequada de lletrats de suport i les segones se superen sense gaire esforç. Entre els autors favorables, amb arguments diferents, a una penetració més gran del dret constitucional comparat en la jurisprudència del TJCE es poden esmentar: Weiler, J., «Human Rights, Constitutionalism and Integration: Iconography and Fetichism», International Law Forum du droit international, núm. 3, 2001, pàg. 233; Brand, M., op. cit., pàg. 400, o Maduro, M. P., op. cit., pàg. 296.

[80] Assenyala amb raó Díaz Crego (a op. cit., pàg. 163) que l'article 53 "contradiu els principis sobre els quals el dret comunitari ha construït tradicionalment les seves relacions amb les ordenacions nacionals". Aquesta posició, per cert, és bastant comuna en la doctrina estrangera: per tots, Curtin, D. i Dekker, I., «The Constitutional Structure of the European Union: Some Reflections on Vertical Unity-in- Diversity», a Beaumont, P. R., Lyons, C. i Walker, N. (ed.), Convergence and Divergence in European Public Law, Hart, Oxford, 2002, pàg. 76.

[81] A la doctrina espanyola, una proposta d'interpretació d'aquesta expressió, adreçada a dotar de contingut jurídic el precepte, en la línia que defensem, es pot trobar a Alonso García, R., op. cit., pàg. 172, nota 94.

[82] En realitat, aquí no es dóna el pressupost típic d'aplicació del principi de jerarquia, la contradicció entre normes (vegeu, De Otto, I., Derecho constitucional. Sistema de fuentes, Ariel, Barcelona, 1984, pàg. 91); com veurem, no és contradictori, necessàriament, que dues normes incloguin estàndards diferents de protecció d'un mateix dret.

[83] Sobre aquesta categoria, vegeu, per exemple, Escobar Roca, G., Introducción a la teoría jurídica de los derechos humanos, op. cit., esp. pàg. 84-85.

[84] Tal com adverteix, entre d'altres, R. Higgins («The ICJ, the ECJ and the integrity of international law», International and Comparative Law Quarterly, pàg. 1 i seg.), no serà fàcil aplicar aquestes fonts a un context aliè, en principi, al dret internacional.

[85] Resta per veure si el TJCE continuarà aplicant la seva doctrina anterior segons la qual les normes convencionals no es poden invocar contra normes comunitàries: per exemple, STJCE de 9 d'octubre de 2001 (C-377/98), de 12 de març de 2002 (C-27/00), de 10 de desembre de 2002 (C-491/01) o de 9 de gener de 2003 (C-76/00).

[86] Vegeu la nota 80. No falten, però, autors que, infravalorant la interpretació literal, neguen aquesta fallida (per exemple, Liisberg, J., «Does the EU Charter of Fundamental Rights Threaten the Supremacy of Community Law? Article 53 of the Charter: a fountain of law or just an inkblot?», Jean Monnet Working Paper, núm. 4, 2001, pàg. 39 i seg.): una forma subtil de negar l'evidència, al nostre entendre.

[87] Aquest no és el moment d'abordar el tema de les dificultats d'aplicació de la fórmula, ben conegudes per la doctrina. Vegeu sobre això, per tots, Pi Llorens, M., op. cit., pàg. 73 i seg.

[88] Quedi fora el supòsit de la qüestió prejudicial, que planteja una problemàtica lleugerament diferent.

[89] Vegeu, com a cas paradigmàtic, l’STJCE de 4 d'octubre de 1991 (150/90), en la qual no s’arriba a apreciar incompatibilitat entre el dret a la vida de la Constitució irlandesa i la lliure prestació de serveis del TCE, amb l'argument que no s’hi va veure afectada, en realitat, aquesta llibertat.

[90] L'antinòmia no implica que dues normes tinguin un significat diferent sinó contradictori (vegeu, sobre això, Bobbio, N., Teoría General del Derecho, Debate, Madrid, 1991, pàg. 196 i seg.). Per exemple, no seria incompatible, en principi, que una norma inclogués, com a contingut del dret a la seguretat social, les prestacions A i B i que una altra norma afegís a aquest contingut la prestació C. Tanmateix, sí que seria incompatible derivar del dret a la vida, la prohibició de l'avortament en una norma i en una altra la seva permissió.

[91] Vegeu, com a cas paradigmàtic, l’STJCE de 28 d'octubre de 1999 (187/98), que ofereix una interpretació diferent a la que es va fer a Grècia del dret fonamental a la no discriminació per motiu de sexe, sense que s’apreciï, però, cap contradicció entre la Constitució grega i el TCE.

[92] Vegeu, com a cas paradigmàtic, l’STJCE d'11 de gener de 2000 (285/98), sobre el servei militar de les dones a Alemanya.

[93] En relació amb un àmbit proper al nostre, vegeu, per exemple, Orakhelashvili, A., «Restrictive Interpretation of Human Rights Treaties in the Recent Jurisprudence of the European Court of Human Rights», European Journal of International Law, vol. 14/3, 2003, pàg. 537.

[94] En aquest sentit, entre molts d'altres, vegeu Burgorgue-Larsen, L., «Article II-112», op. cit., pàg. 681-683.

[95] "En l'exercici dels seus drets i en el gaudi de les seves llibertats, qualsevol persona està només subjecta a les limitacions establertes per la llei amb l'única finalitat d'assegurar el reconeixement i el respecte dels drets i les llibertats dels altres, i de satisfer les justes exigències de la moral, de l'ordre públic i del benestar general en una societat democràtica". La comparació entre aquest precepte i l'art. 52.1 CDF exemplifica força bé l'evolució (en termes de depuració progressiva de les categories) de la dogmàtica en aquesta matèria.

[96] Amb l'excepció de l'article 18 de la Constitució portuguesa, que conté una regulació bastant completa, els texts constitucionals únicament preveuen, com a màxim, una part de la regulació dels límits. Per exemple, a Alemanya, on aquesta construcció està molt desenvolupada dogmàticament, l'article 19 LFB només inclou la reserva de llei i el contingut essencial, i en termes similars s'expressa l'article 53.1 CE. Per contra, la major part dels texts constitucionals preveuen la suspensió de drets, quelcom que no preveu la CDF.

[97] Les Explicacions del Praesidium citen, per totes, l’STJCE de 13 d'abril de 2000 (C-292/97). A aquesta referència, s’hi podrien afegir, entre d'altres, les STJCE de 12 de juliol de 1989 (265/87), de 8 d'abril de 1992 (62/90) o de 30 de juliol de 1996 (C-84/95).

[98] Aquí és d'interès Pace, A., «¿Para qué sirve la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea? Notas preliminares», Teoría y Realidad Constitucional, núm. 7, 2001, pàg. 184. La doctrina s'ha afanyat a criticar la discrecionalitat judicial que s'obre amb aquesta regulació dels límits; per exemple, Beaumont, P. R., «Human Rights: Some Recent Developments and their Impact on Convergence and Divergence of Law in Europe», a Beaumont, P. R., Lyons, C. i Walker, N. (ed.), op. cit., pàg. 154-155, o Weber, A., «La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea», Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 64, 2002, pàg. 91.

[99] Per als conceptes generals que segueixen, vegeu, més àmpliament, Escobar Roca, G., Introducción a la teoría jurídica de los derechos humanos, op. cit., pàg. 105 i seg.

[100] Quedarà per a una altra ocasió el problema de la translació del concepte d'intervenció als drets de prestació.

[101] El que segueix és una certa reconstrucció personal (tenint en compte la communis opinio del dret constitucional comparat) dels límits, ja que segurament s’hagi de donar la raó a Peers quan sosté que la CDF no és una model de claredat: Peers, S., «Taking Rights Away? Limitations and Derogations», a Peers, S. i Ward, A. (ed.), The European Union Charter of Fundamental Rights, Hart, Oxford, 2004, pàg. 141 i seg. En la línia de la nostra aportació, últimament, per tots, Kühling, J., «Fundamental Rights», op. cit., pàg. 532 i seg., i la doctrina i la jurisprudència que s’hi esmenten.

[102] En queda fora el tractament de l'abús de dret (art. 54 CDF), una institució concebuda més com una regla de determinació del contingut dels drets que com un límit dels drets mateixos.

[103] En sentit diferent, De Domingo Pérez, T. y Martínez-Pujalte, A. L., «La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Constitución europea», a Álvarez Conde, E. i Garrido Mayol, V. (dir.), Comentarios a la Constitución Europea, Tirant lo Blanch,

[104] En realitat, en alguns drets de contingut i contingut essencial coincideixen, és a dir, en cap cas no poden ser objecte d'intervencions. Aquest podria ser el cas dels drets de dignitat (art. 1) i de prohibició de la tortura i de les penes o els tractes inhumans o degradants (art.4); aquest darrer, significativament, no té límits específics en el CEDH (art. 3), amb el que es trenca la sistemàtica habitual d'aquest text.

[105] Sobre alguns dels motius, vegeu Pace A., op. cit., pàg. 184. Des de fa temps, el TJCE ha esmentat, d’una manera més aviat tangencial i indirecta, aquesta clàusula sense pronunciar-se amb claredat a favor d'una de les seves concepcions: vegeu, per exemple, entre les més recents, les STJCE de 21 de febrer de 1991 (C-143/88 i C-92/89), de 5 d'octubre de 1994 (C-280/93), de 17 d'octubre de 1995 (C-44/94), de 28 d'abril de 1998 (C-200/96) o de 13 d'abril de 2000 (C-292/97). La tendència més clara connecta contingut essencial amb protecció eficaç del dret: per exemple, les STJCE de 14 de desembre de 1995 (C-312/93), de 15 de setembre de 1998 (c-231/96) i de 28 de novembre de 2000 (C-88/99).

[106] Amb l'excepció de l'article 17 (dret de propietat), que al·ludeix a una intervenció (l'expropiació) i al límit que pot justificar-la (la utilitat pública) i, en certa manera, de l'article 8.2.

[107] De fet, les Explicacions del Praesidium inclouen tres exemples en aquesta mateixa direcció, el primer de límit indirecte i els dos següents de límits directes: els articles 2, 30 i 39.3 TCE. Cal advertir, en qualsevol cas, que la justificació constitucional de les intervencions mitjançant objectius (límits indirectes, segons la construcció dogmàtica del dret constitucional nacional) haurà de ser especialment acurada, ja que d'una altra manera es corre el risc de reduir al no res la força normativa dels drets; sobretot, caldrà evitar tant com sigui possible el recurs a normes la finalitat de les quals estigui clarament allunyada del que podríem denominar el sistema dels drets i també, en general, el recurs a les normes de principi, amb la seva característica indeterminació que no permet obtenir resultats fiables a l’hora de resoldre aquest tipus de problemes.

[108] Les candidates més idònies seran, sens dubte, les llibertats comunitàries. Sembla que, de moment, s’ha conjurat el risc d'una minusvaloració de la CDF per aquesta via, en l’STJCE Omega, de 14 d'octubre de 2004 (C-36/02).

[109] Deixant de banda les remissions a les lleis nacionals, que tenen un altre sentit, es poden esmentar els articles 3.2 a), 8.2, 16, 17.1, 27, 28, 30 o 34.

[110] Cal tenir en compte, per exemple, que a Espanya la incorporació plena del principi és relativament recent (mitjan anys noranta).

[111] Vegeu, per exemple, Galetta, D. U., «El principio de proporcionalidad en el Derecho comunitario», Cuadernos de Derecho Público, núm. 5, 1998, esp. pàg. 83-97.

[112] Per exemple, entre les més recents, hi ha les STJCE de 17 d'octubre de 1995 (C-44/94), 15 de febrer de 1996 (C-63/93), 29 de febrer de 1996 (C-296 i 307/93), 30 de juliol de 1996 (C-84/95), 15 d'abril de 1997 (C-22/94), 5 de maig de 1998 (C-157/96), 17 de desembre de 1998 (C-186/96), 29 d'abril de 1999 (C-293/97), 26 d'octubre de 1999 (C-273/97), 11 de gener de 2000 (C-285/98) o 6 de desembre de 2001.