Elementos de la función notarial a partir de la Constitución

Autor:Joan Carles Ollé Favaró
Cargo:Decano del Colegio Notarial de Cataluña. Director de la Comisión de Codificación de Cataluña. Vicepresidente del Consejo General del Notariado (2011-2014)
Páginas:83-107
 
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La recepción constitucional del modelo
moderno y contemporáneo de notariado
El origen moderno del notariado es-
pañol se sitúa en la ley del Notariado de
1862, todavía vigente después de múlti-
ples reformas y las más diversas vicisitudes
históricas, texto legal que constituye uno
de los pilares sobre los que se asienta en
nuestro país la conguración del moderno
Estado liberal y de Derecho en la segunda
mitad del siglo XIX. Se instaura el carácter
de función pública de la profesión, se crea
un único cuerpo de notarios, se separa la
fe pública judicial de la extrajudicial y se
incrementa de manera importante la exi-
gencia técnica de acceso a la profesión,
mediante la selección rigurosa con el sis-
tema de oposiciones, que requería una
preparación jurídica, además de la licen-
ciatura en Derecho a partir de 1917. Tam-
bién se establece la autonomía funcional
y el asesoramiento del notario a las partes,
características que le diferencian del resto
de funcionarios, y se introduce la autoría
del notario respecto del documento que
redacta dando forma jurídica a la voluntad
de las partes, uno de los grandes aciertos
de la ley. Sin embargo, como han señala-
do algunos autores, la norma no alcanza,
al menos inicialmente todos su objetivos,
pues no logra integrar a todos los fedata-
rios (subsisten los Corredores de Comercio
y los Agentes de Cambio y Bolsa) ni alcan-
za la atribución íntegra de la jurisdicción
voluntaria.
El Reglamento Notarial de 1944, partien-
do de reglamentos anteriores y aprobado
en circunstancias difíciles, hoy vigente
también después de diversas reformas e
impulsado por el entonces Director Gene-
ral de los Registros y del Notariado, José
María de Porcioles y Colomer, completa
la regulación del estatuto notarial desta-
cando la doble condición de funcionario
público y profesional del derecho caracte-
rística del notariado latino y organizando
la estructura territorial de la corporación
sobre la base de los Colegios territoria-
les, que siguen el mapa de las antiguas
Audiencias territoriales, y que tienen una
importante presencia en los respectivos
territorios de su competencia, y a los que
la ley atribuye la facultad inspectora y san-
cionadora, así como la competencia en la
ordenación de la profesión mediante la
aprobación de circulares. Prácticamente
la autonomía de los Colegios Notariales
no tenía más límite que la dependencia
jerárquica de la Dirección General de los
Registros y del Notariado y el Ministro de
Justicia. Al mismo tiempo, se instauraba
un sistema de elección de las Juntas Direc-
tivas de clara inspiración democrática, con
sufragio universal. No sería hasta el Decreto
Elementos de la función notarial
a partir de la Constitución
Joan Carles Ollé Favaró
Decano del Colegio Notarial de Cataluña.
Director de la Comisión de Codificación de Cataluña.
Vicepresidente del Consejo General del Notariado (2011-2014)
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Tribuna
de 2 de febrero de 1952 que se crearía la
Junta de Decanos, con el objetivo de re-
presentar la totalidad de la profesión y de
defender y coordinar sus intereses comu-
nes.
La Constitución de 1978 recepcionó una
gura del notario ya muy central y asenta-
da en la sociedad española, tras décadas de
ejercicio ejemplar y de probada excelencia
técnica, como gura de prestigio y garantía
de la seguridad jurídica de los ciudadanos.
Fernando García de Cortázar lo ha expre-
sado con notable clarividencia: “El Nota-
riado alcanza toda su signicación como
elemento fundamental de la consolidación
de la sociedad y economía liberales, necesi-
tadas de plenas garantías jurídicas para su
correcto funcionamiento. Como deposita-
rio de la fe pública el notario reunía en su
persona todo el saber jurídico que le exigía
una labor día en día más compleja, podía
exhibir unos conocimientos garantizados
por el riguroso criterio con que había sido
seleccionado y además su condición de
funcionario le aseguraba el aval del Estado
que lo legitimaba, revistiéndolo de una
autoridad incuestionable en el ejercicio
cotidiano de su profesión…Aún más,
en una España sacudida por sucesivas
convulsiones sociales y políticas, el notario
actúa como pilar del orden constituido y
salvaguarda del principio de propiedad y
de la transmisión de bienes por encima de
cualquier contingencia.”
El reejo directo de la Constitución
Española en la función notarial será
estudiado a continuación a partir del
principio constitucional de seguridad
jurídica establecido en su artículo 9.3, de la
competencia exclusiva del Estado sobre el
notariado, que se congura como cuerpo
único estatal, contemplada en el artículo
149.1.8 y del principio democrático en
la organización interna de los Colegios
profesionales que impone el artículo
36.1 del texto constitucional. Después se
examinarán los que a, mi juicio, constituyen
los principales hitos o elementos de la
función notarial en estas cuatro décadas.
La función notarial y el principio
constitucional de seguridad jurídica.
La justicia preventiva
Todas las Constituciones modernas, a
partir de la Constitución de Estados Unidos
de América de 1787 y la Declaración de
los Derechos del Hombre y del Ciudadano
aprobada en 1789 por la Asamblea Nacional
francesa han atribuido a la seguridad y,
como una manifestación de la misma, a la
seguridad jurídica el carácter de un derecho
natural e imprescriptible del hombre. El
artículo 8 de la citada Declaración denía
la seguridad como “la protección atribuida
por la sociedad a cada uno de sus miembros
para la protección de su persona, de sus
derechos y de sus propiedades”. Se abría
una nueva era, en que el sometimiento y
la protección por igual de todos ante la ley
iba a convertirse en la clave de bóveda del
moderno Estado de Derecho.
Nuestra Constitución de 1978 garantiza
la seguridad jurídica. Así lo dice su
artículo 9.3 en el que la seguridad jurídica
se convierte en una de sus finalidades
intrínsecas. El concepto de seguridad
jurídica va asociado a la certeza en la
norma en las relaciones jurídicas y a la
predictibilidad en la aplicación de aquella
por el Estado. El Consejo de Estado dijo,
en su Memoria de 1992 que “la seguridad
jurídica garantizada en el artículo 9.3 CE
significa que todos, tanto los poderes
públicos como los ciudadanos, sepan
a qué atenerse, lo cual supone por un
lado un conocimiento cierto de las leyes
vigentes y, por otro, una cierta estabilidad
de las normas y de las situaciones que en
ella se definen. Esas dos circunstancias,
certeza y estabilidad, deben coexistir
en un Estado de Derecho.” El Tribunal
Constitucional, en sus sentencias ha ido
perfilando el concepto de seguridad
de jurídica. Y en la 38/1997, de 27 de
febrero afirmó que “existe un umbral
de confianza, en el que la estabilidad
del orden jurídico y de las situaciones
del mercado se justifican en razones de
interés público.
Como he afirmado en otras ocasiones
para la realización de la seguridad
jurídica el Ordenamiento debe establecer
instituciones, sistemas y mecanismos
eficaces, que garanticen a los ciudadanos
no sólo el conocimiento de la Ley, sino
su comprensión y aplicación. A través
de estas instituciones, entre las que el
Notariado ocupa una posición central,
se realiza la seguridad jurídica que, a
su vez, es presupuesto esencial para la
realización del tráfico económico, puesto
que este depende de la confianza de
los agentes en el mercado en que sus
actos, que provocan la circulación de la
riqueza, serán eficaces, en tanto que sean
conformes a la Ley. La seguridad jurídica
es, por tanto, un factor de progreso y de
crecimiento económico.
La concepción decimonónica de la
autonomía privada, como ámbito de
libertad, dirigido a la satisfacción exclusiva
del interés subjetivo del particular, ajeno,
por tanto, a la realización de intereses
generales, se encuentra superada
totalmente desde nuestra Constitución
de 1978. Desde la concepción del Estado
como Estado social, todo poder subjetivo
está sobrepasado por intereses generales
concurrentes y preordenado a la

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