Efectos del concurso sobre los contratos celebrados con administraciones públicas
| Autor | Josep Lluis Gomez Gusi |
| Cargo | Abogado. Socio Bufete GONZALO ABOGADOS. Profesor D. MERCANTIL UDL |
| Páginas | 21-25 |
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La crisis económica ha alcanzado a todos los ámbitos, e indudablemente también las Administraciones Públicas se han visto afectadas, aunque no podemos dejar de observar que estas han resultado indistintamente víctimas y verdugos, ya que ha sido la morosidad de la administración la que en no pocas ocasiones ha determinado o agravado la dificil situación económica de las empresas.
El objeto de este estudio es tratar de desentrañar el contenido del art. 67 de la Ley Concursal, Ley 22/2003, de 9 julio (en adelante LC) en relación con el vigente contenido de la Ley 30/2007, de 30 de Noviembre,“nueva” Ley de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP), teniendo en cuenta que cuando entró en vigor la LC lo hizo bajo el ámbito de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, cuyo Texto Refundido fue aprobado por RD Legislativo 2/2000, de 16 de Junio, por lo que la nueva ley ha aportado criterios distintos de la anterior y la armonización entre ambas normas era deficiente.
La LCSP ha sido objeto de diversas reformas, fruto de la necesidad de armonización con el derecho comunitario,1 y en particular con las novedades introducidas por el RDL 6/2010, de 9 abril, referido a las “Medidas para el impulso de la recuperación económica y el empleo”, seha buscado una mayor armonización con la LC, aliviando su rigor y tratando de propiciar la eficacia práctica de un ya de por sí difícil Convenio.
El embrión del “problema” aparece cuando, a diferencia de lo que sucede en países como Alemania o Italia donde todos los contratos celebrados por las Administraciones Públicas están regulados por las normas de derecho privado, en España (al igual que en Francia, entre otros), se distinguen los contratos que se rigen por el derecho privado y los que se someten al derecho administrativo, lo que, como veremos, se traduce en una duplicidad de criterios.
En todo caso, el contenido que estudiaremos de la LCSP es aplicable a todo el ámbito de la Administración –Estatal, Autonómica y Local– del tenor de lo dispuesto en el apartado 3 del art. 2 de la Ley en relación a la Disposición Final Séptima y el art. 149.1.18 de la CE, que establece la competencia del Estado para dictar la legislación básica sobre contratos administrativos, por lo que las posibles legislaciones autonómicas y normativa local (la norma derogó en la Disposición Derogatoria Unica b) lo que a esta materia se refería en la LBRL) habrían de ser coherentes con esta Ley de Bases.2
En concreto, el debate nace de lo dispuesto en el art. 67 de la LC, que remite a la “legislación especial” respecto de los contratos de carácter administrativo celebrados por el deudor, mientras que los contratos de carácter privado se regirán por lo establecido en la propia LC y sin distinción por tanto con los restantes contratos que pueda haber celebrado el concursado.
Artículo 67. Contratos con Administraciones públicas.
1. Los efectos de la declaración de concurso sobre los contratos de carácter administrativo celebrados por el deudor con Administra-
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ciones públicas se regirán por lo establecido en su legislación especial.
2. Los efectos de la declaración de concurso sobre los contratos de carácter privado celebrados por el deudor con Administraciones públicas se regirán en cuanto a sus efectos y extinción, por lo establecido en esta Ley.
Tenemos por tanto un doble régimen jurídico, el de los contratos administrativos y el de los contratos privados, diferenciación que en algunos casos no es tan nítida, particularmente cuando la ley regula “todos” los contratos del sector público, o más concretamente “los contratos onerosos, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, que celebren los entes, organismos y entidades enumerados en el artículo 3” (art. 2), y con exclusión de los negocios y relaciones jurídicas que se citan en el art. 4.
A continuación, y sin ánimo exhaustivo, el art. 3.1º de la LCSP enumera múltiples entes, organismos y entidades que forman parte del sector público, donde además de las “tradicionales” Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas y las Entidades que integran la Administración Local, encontramos las entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social, los organismos autónomos, las entidades públicas empresariales, las Universidades Públicas, las Agencias Estatales y cualesquiera entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas a un sujeto que pertenezca al sector público o dependientes del mismo, entre las que se encuentran también las sociedades mercantiles (en cuyo capital social la participación, directa o indirecta, de entidades de las mencionadas en las letras a) a f ) del presente apartado sea superior al 50 por 100), los consorcios dotados de personalidad jurídica propia (a los que se refieren el artículo 6.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y la legislación de régimen local), fundaciones (que se constituyan con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, de una o varias entidades integradas en el sector público, o cuyo patrimonio fundacional, con un carácter de permanencia, esté formado en más de un 50 por 100 por bienes o derechos aportados o cedidos por las referidas entidades), las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, cualesquiera entes, organismos o entidades con personalidad jurídica propia, que hayan sido creados específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos pertenecientes al sector público financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestión, o nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia y asociaciones (constituidas por los entes, organismos y entidades mencionados en las letras anteriores).
Seguidamente, el art. 3.2 “in fine” indica expresamente que “No obstante, no tendrán la consideración de Administraciones Públicas las entidades públicas empresariales estatales y los organismos asimilados dependientes de las Comunidades Autónomas y Entidades locales”, personas jurídicas que habiendo sido creadas a fin de atender necesidades de interés público y formando parte del sector público desde la perspectiva presupuestaria, se someterán al derecho privado desde la óptica de la LCSP.
Será más adelante, cuando el art. 18 de la norma establezca que “Los c contratos del sector público v pueden tener carácter administrativo o carácter privado”, refiriéndose en el art. 19 a los contratos administrativo en base a un criterio puramente subjetivo: ser celebrados por una Administración Pública. Los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privados son siempre administrativos. En los contratos administrativos de naturaleza especial, tal calificación por razón de la vinculación al giro o tráfico administrativo o por satisfacerse con ellos finalidades públicas de competencia de la Administración...
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