Efectes de la nul·litat, la separació i el divorci

Autor:Adolfo Lucas Esteve
Càrrec de l'autor:Profesor i Magistrado, Universitat Abat Oliva
Pàgines:353-381
RESUMEN

1. Mesures provisionals, acords entre cònjuges i mediació familiar - 1.1. Mesures provisionals - 1.2. Acords entre cònjuges - 1.2.1. Pactes en previsió d’una ruptura matrimonial i pactes fora de conveni regulador - 1.2.2. Conveni regulador - 1.2.3. Manca d’acord o conveni regulador - 1.3. Mediació familiar - 1.3.1. Règim jurídic i caracteristiques - 1.3.2. Referència a la mediació en el Codi... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
EXTRACTO GRATUITO

Page 353

Històricament, el preàmbul del Decret de la Generalitat de Catalunya de 18 de setembre de 1936 sobre el divorci, recollint l’esperit d’unes noves necessitats i dels esdeveniments produïts, deia: «El nou ordre jurídic ha de recollir totes les manifestacions de la vida. Les institucions jurídiques han de transformar-se o desaparèixer segons estiguin d’acord o en contradicció amb els principis de la revolució que vivim».

En aquesta línia, actualment, sorgeix novament la necessitat d’establir un nou ordre jurídic d’acord amb les manifestacions de la vida, amb una major implicació en l’àmbit familiar de tots els seus membres, que ha de tenir resposta igualment en el moment del trencament de la convivència marital. I això té el seu reflex en una regulació més extensa en el llibre segon del Codi civil de Catalunya dels efectes de la nul·litat, divorci i separació judicial, destacant el pla de parentalitat i l’opció amb caràcter preferent per la coparentalitat i el manteniment de les responsabilitats parentals compartides.

En l’Exposició de Motius del llibre segon es destaca entre totes les novetats la coparentalitat, responsabilitat parental conjunta o custòdia compartida. En aquest sentit, recentment França, Itàlia i Bèlgica han adoptat normes en aquesta direcció, a més, d’alguns estats nord-americans. Com diu FrAncA trEzzA «molt es parla en els nostres dies dels drets dels fills. El primer i més fonamental d’aquests drets és el de tenir una família, és el de tenir pare i mare que els assegurin no sols l’existència sinó també tots els corol·laris d’una existència dignament humana». Així, l’Exposició de Motius afirma que amb la coparentalitat es busca «l’interès del fill a continuar una relació estable amb tots dos progenitors», amb la seva família.

La idea de conservació de la família es manifesta igualment a la nova llei amb la protecció de les relacions amb els avis i els germans. La importància de la família en el dret català no es pot ignorar i fa necessària la interpretació de la llei d’acord amb la tradició jurídica catalana, en els seus orígens distints de la castellana. Podem afegir-hi que els costums de Reims, Clermont, Montpellier i Tolosa semblen, en molts punts, fragments de les nostres Constitucions i Usatges (pEllA i ForGAs).

Abans d’entrar a analitzar la nova llei, es fa necessari fer menció del Reglament (UE) nº 1259/2010 del Consell de 20 de desembre de 2010 pel qual s’estableix una cooperació reforçada en el àmbit de la llei aplicable al divorci i a la separació judicial, no a l’anul·lació

Page 354

del matrimoni. Tenint per finalitat crear un marc jurídic clar i complet en matèria de llei aplicable al divorci i a la separació judicial en els Estats membres participants.

1. Mesures provisionals, acords entre cònjuges i mediació familiar

El llibre segon incorpora entre les disposicions generals, a més de les mesures provisionals, els acords amistosos de separació, regulant la seva validesa, efectes i revocació; i destacant la voluntat de protecció de la família, buscant eines que evitin el conflicte, entre elles: el pla de parentalitat i coparentalitat, i la mediació familiar.

1.1. Mesures provisionals
  1. Concepte

    Les mesures provisionals estan regulades a l’article 233-1 CCCat, i poden definir-se com aquelles mesures destinades al cònjuge que pretengui demandar o demandi la separació, el divorci o la nul·litat del matrimoni, i també al cònjuge demandat, en contestar la demanda.

    A diferència de l’article 76 CF, l’actual art. 233-1 CCCat és més extens, introduint noves mesures provisionals. Ens trobem amb un «numerus apertus» que permet incloure les mesures que siguin adients al cas concret, encara que no vinguin expressament recollides al Codi. La raó d’aquesta ampliació de les mesures provisionals pot obeir, d’una banda, al fet que degut a la seva presumpta provisionalitat, els Tribunals en molts casos optaven a la pràctica per limitar les mesures provisionals, provocant que per la dilatació del procediment les mateixes tinguessin una llarga durada temporal, sense regular aspectes importants. I, d’altra banda, en el costum d’elevar a definitives les provisionals, per exemple en la quantia dels aliments als fills. En aquest sentit, la jurisprudència deixa clar que allò decidit en mesures provisionals no pot servir de paràmetre comparatiu a l’hora de decidir la quantia dels aliments en la sentència definitiva, com si es tractés d’un procés de modificació de mesures establertes en sentència (entre altres, SAP de Girona, secc. 2ª, 14/01/2010).

  2. Classes

    En parlar de mesures provisionals, podem distingir entre les prèvies a la demanda i les coetànies a la demanda, d’acord amb el que disposen els articles 771 i 772 LEC, respectivament, tenint en compte que les mesures prèvies es poden completar o modificar quan el Tribunal així ho consideri. Així doncs, les mesures provisionals prèvies solament subsistiran si dins els trenta dies següents a la seva adopció es presenta la demanda de nul·litat, separació o divorci (art. 771.5 LEC).

    S’ha de tenir en consideració, que acordades mesures en sentència ferma dictades en procés matrimonial, no és possible l’adopció de mesures provisionals sota el pretext d’iniciar-se un nou procés matrimonial, ja que aquelles solament poden ser modificades per sentència (resolucions de la Secció 12ª de l’Audiència Provincial de Barcelona de 20 de setembre de 1997 i de 6 de febrer i 20 de juliol de 1998, i de la Secció 18ª de 23 de març de 1999, entre altres).

    Page 355

    L’amplitud amb què l’art. 233-1 CCCat regula les mesures provisionals, pot tenir certa problemàtica en qüestió de desenvolupament de la prova, donada la necessitat d’urgència en la seva adopció, la qual cosa pot conduir a que es decideixi conjuntament sobre les mesures provisionals i definitives en dates pròximes, perdent la finalitat d’aquelles, si bé tot dependrà del «tempus» marcat per advocats i jutges. La importància de preparar bé la petició de mesures provisionals i la seva prova rau en que no són susceptibles de recurs d’apel·lació (art. 772.2 in fine LEC).

    L’article 233-1 CCCat estableix les mesures provisionals següents:
    a) «La determinació de la manera com els fills han de conviure amb els pares i s’han de relacionar amb aquell d’ambdós amb qui no estiguin convivint».

    Cal destacar que com a novetat s’inclou que «excepcionalment, l’autoritat judicial pot encomanar la guarda dels fills als avis, a altres parents, a persones pròximes o, si no n’hi ha, a una institució idònia, a les quals es poden conferir funcions tutelars amb suspensió de la potestat parental.» Es tracta d’una mesura excepcional, per tant, la seva introducció en seu provisional s’ha de tenir molt clara per part del jutjador, amb informes d’experts que aconsellin separar els fills dels progenitors, sense que l’escut de la provisionalitat hagi de permetre amb poca informació o prova adoptar aquesta mesura.

    En el punt 2on del mateix precepte fa menció del cas excepcional de violència familiar, en què especifica que a més s’ha d’atendre en aquest cas a les mesures que estableix la legislació específica.

  3. «La manera com s’ha d’exercir la potestat sobre els fills.»
    c) «L’establiment, si escau, del règim de relacions personals dels fills amb els germans que no convisquin en la mateixa llar.» La introducció expressa d’aquesta mesura permet que el Tribunal pugui separar els germans, cosa que segons les edats s’adequa a la realitat social, però igualment deixant clar que per interès familiar s’estableixi un règim de relacions personals entre ells.

  4. «La distribució del deure d’aliments a favor dels fills i, si escau, la fixació d’aliments provisionals a favor d’un dels cònjuges», que inclou en el punt següent, en el seu cas, la d’aliments per als fills majors d’edat sense recursos econòmics propis en els termes de l’article 237-1 CCCat. Aquest precepte no regula l’adopció de normes per a l’actualització dels aliments, com tampoc la periodicitat ni la forma de pagament, que porten problemes a la pràctica. Sí que s’inclou que «l’autoritat judicial pot acordar les garanties que siguin adequades per assegurar el compliment de les mesures provisionals.» Fet que comporta una major seguretat a la nova regulació, doncs fixar garanties en sentit ampli, afectant també a les relacions personals, pot evitar que es faci servir el fill com a moneda de canvi, tal com es diu a l’Exposició de Motius de la llei que «elimina les dinàmiques de guanyadors i perdedors».

  5. «L’assignació de l’ús de l’habitatge familiar amb el seu parament o, alternativament, l’adopció de mesures que garanteixin les necessitats d’habitatge dels cònjuges i dels fills. Si s’atribueix l’ús de l’habitatge familiar a un cònjuge, l’autoritat judicial ha de fixar la data en què l’altre l’ha d’abandonar». La fixació d’una data permet, en el seu cas, una execució més ràpida i menys conflictiva en venir determinada per l’autoritat judicial.

  6. «El règim de tinença i administració...

Para continuar leyendo

SOLICITA TU PRUEBA