De la disolución del matrimonio

Autor:Gabriel García Cantero
Cargo del Autor:Catedrático de Derecho Civil
 
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  1. INTRODUCCIÓN

    Pienso que en este capítulo se concentran las últimas razones que han movido al legislador a la reforma del título IV, libro I del C. c, a saber, la eliminación de la indisolubilidad como calidad esencial del matrimonio, introduciendo el opuesto principio, es decir, la posibilidad de la ruptura legal del vínculo por causas sobrevenidas a su celebración, distintas de la muerte de uno de los cónyuges. Con ello se da un giro copernicano a nuestra legislación matrimonial -como luego se dirá, sin causa bastante-, pues, a excepción del breve periodo 1932-1938 en que estuvo vigente la legislación familiar de la Segunda República, el divorcio ha sido la «institución desconocida» en el ordenamiento familiar español. Conviene recordar que la indisolubilidad matrimonial ha convivido con regímenes matrimoniales de matrimonio canónico único y obligatorio (hasta 1870), de matrimonio civil subsidiario (sistema del art. 42 C. c, con diversas variantes a tenor de la variable interpretación administrativa) y de matrimonio civil facultativo (a partir de la entrada en vigor de la Constitución de 1978). La indisolubilidad matrimonial estaba constitucionalmente garantizada de 1945 a 1978, pero también ha estado en vigor como mera exigencia de leyes ordinarias que encarnaban un principio general de nuestro ordenamiento jurídico de carácter tradicional o histórico, no necesariamente confesional.

    Aunque la indisolubilidad era un principio general establecido en el artículo 22 del Fuero de los Españoles («El matrimonio es uno e indisoluble»), aplicable por igual a las dos clases de matrimonios que contemplaba el derogado artículo 42, cabía decir que lo era con mayor intensidad en el matrimonio civil, pues en virtud de la remisión a las disposiciones de la Iglesia Católica, por el artículo 75, y a lo dispuesto en el Concordato de 1953, se reconocía eficacia civil a la dispensa de matrimonio rato y no consumado y al privilegio paulino (art. 80), siendo esta última una causa de disolución de un matrimonio civil establecida en la legislación canónica (1).

    La introducción -mejor, reintroducción- del divorcio en España como consecuencia de la Ley de 7 julio 1981, es el resultado de un proceso complejo, algo sinuoso y relativamente original, que he descrito en otro lugar(2), en el que parecen haber prevalecido razones ocultas en el consenso constitucional, y que la opinión pública tenía derecho a conocer con detalle y claridad. En este punto, los autores de la Constitución de 1932 a nadie engañaron, al proclamar claramente en el artículo 43 de la misma que el matrimonio podría disolverse por mutuo disenso o a petición de cualquiera de los cónyuges con alegación de justa causa. En cambio, en el artículo 32 de la Constitución vigente no queda constitucionalizado abiertamente el divorcio vincular, si bien, al no reproducirse el artículo 22 del Fuero de los Españoles, dejó expedito el camino a una ley ordinaria que lo introdujese, y al emplear una fórmula ambigua -probablemente, de modo deliberado- sin imponerlo como obligación al legislador encargado de desarrollar la ley fundamental, permite las mayores audacias di-vorcistas y, simultáneamente, la supresión del divorcio mismo(3). Había, al parecer, voluntad política de reintroducir el divorcio en España, y se ha hecho con gran radicalidad y amplitud, sin concesiones a los sectores de población opuestos al mismo.

    Junto al divorcio, el artículo 85 enumera la declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges como causa de disolución. Esta novedad tiene más bien carácter técnico y viene a recoger las propuestas de cierto sector de la doctrina expuestas con alguna anterioridad a la reforma(4).

    Para enmarcar a la ley española dentro de los modernos sistemas de divorcio, haré algunas indicaciones históricas y de Derecho comparado, señalando luego los caracteres del divorcio que aquélla implanta y las consecuencias generales del establecimiento de aquél.

  2. INDICACIONES HISTÓRICAS Y DE DERECHO COMPARADO SOBRE DIVORCIO

    Sin necesidad de remontarse a anteriores etapas históricas, puede hablarse de un divorcio moderno que es el resultado de motivaciones muy diversas, apareciendo como dominantes las siguientes: La Reforma protestante y la Escuela de Derecho Natural Racionalista, la Revolución francesa, la Revolución comunista de 1917, el laicismo y una serie de ideologías tales como el feminismo y los recientes movimientos de liberación de la mujer. De modo aproximado podría decirse que cada una de aquéllas ha dado la tónica en esta materia a un país o grupo de países. La Reforma protestante influyó decisivamente en la legislación matrimonial de los países germánicos, en los que (salvo en Austria hasta 1938) la admisión del divorcio fue la regla general; en Francia y en otros países latinos tuvo peso decisivo la Revolución francesa; en la Unión Soviética y en las Democracias populares surgidas después de la Segunda Guerra mundial, las ideas que inspiraron a la Revolución de octubre, mientras que la reciente introducción del divorcio en Italia con la Ley Fortuna de 1970 representa un triunfo del laicismo(5).

    Remitiéndome a lo que en otro lugar he escrito sobre la reciente evolución del divorcio en el mundo occidental(6), cabe afirmar que poseemos la suficiente perspectiva histórica para formular algunas conclusiones en orden a la trayectoria seguida por el divorcio como institución civil en los países de nuestro entorno cultural, que pueden arrojar alguna luz sobre nuestro caso. El divorcio puede introducirse ex novo en una legislación, ya como resultado de un movimiento...

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