Jurisprudencia de la Dirección General de los Registros y del Notariado
| Autor | Ginés Cánovas Coutiño |
| Cargo | Registrador de la Propiedad |
| Páginas | 798-811 |
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El llamado Derecho de Representación en la sucesión testada e intestada reconocido en el artículo 924 del código civil, es un supuesto típico de la denominada vocación indirecta, así llamada porque presupone la existencia de otra vocación, que, aun faltando por premoriencia 0 debiendo considerarse retroactivamente inexistente, sirve para determinar el contenido máximo de la atribución que de un modo directo reconoce la ley al «descendiente representante», de tal forma que sus notas consisten en un suceder por derecho propio sin que quepan contactos con el «ius transmissionis», sucesión por estirpes y obligación de colacionar (art. 1.038).
Pero este llamamiento directo a suceder, que en favor de determinada estirpe o persona realiza la ley, no es institucionalmente compatible con la vocación testamentaria, a la que se ha provisto de otro medio similar, cual es la sustitución.
Esta imposibilidad institucional de aplicación del derecho de representación en la sucesión testamentaria, hace inadmisible el funcionamiento diverso que se quiere intentar del «ius representationis», en los tercios de parte libre, legítima y mejora, de forma que quepa en alguno de ellos y no en los restantes.Page 799
Excluido el problema por la casi unanimidad de la doctrina en lo relativo al tercio libre, respecto al de legítima, los argumentos favorables a la aplicación del derecho de representación, descansan en los artículos 761 y 857 del código clvil, que aparte de no referirse al supuesto de premoriencia, conducirían al absurdo de reconocer solamente, por vía de representación, a dichos herederos forzosos la legítima estricta; y en cuanto al tercio de mejora, la no aplicación de la representación aparece aclarada por su naturaleza de derecho personalísimo, la libertad de disposición que tal institución entraña mejora de los nietos en vida de los padres y, sobre todo, porque la mejora, si existe, ya no es legítima, propiamente dicha, al descansar en la voluntad testamentaria, lo que dentro de ciertos límites la hace gozar del trato de la parte libre, en la que, como ya se dijo, la doctrina es casi unánime en reconocer la incompatibilidad de aplicar el «ius representationis».
RESOLUCIÓN DE 14 DE AGOSTO DE 1959 («B. O.» DE 23 DE SEPTIEMBRE).
Doña Pilar Barón Morro otorgó testamento en Valencia el 3 de julio de 1936, ante el Notario don Francisco Barado Ferrer, en cuya cláusula tercera «dice ser viuda de don Manuel Adlert Bañera, único matrimonio contraído y del cual tuvo cuatro hijos, llamados Pilar, Manuel, Celestino y José, este último fallecido, dejando un hijo llamado José Adlert Pérez, nieto de la testadora». Después de ordenar un legado de bienes muebles a favor de su hija Pilar, en la cláusula quinta «lega el resto del tercio libre y la totalidad del tercio de mejora a sus tres actuales hijos, doña Pilar, don Manuel y don Celestino Adlert Barón, por partes iguales»; en la cláusula sexta, en los restantes bienes, derechos y acciones, «instituye por sus universales herederos a sus tres nombrados hijos, que actualmente viven, y en representación de su hijo difunto, a su nieto», quienes adquirirán la herencia por cuartas partes iguales y de libre disposición. Prohibió en la cláusula séptima la intervención de la autoridad judicial en las operaciones de su testamentaria, y «a fin de que esta prohibición tuviese eficacia actual, nombró contador partidor al autorizante o a don Salvador Olmos Chelvi, indistinta-Page 800mente, con cuantas facultades sean necesarias para el cumplimiento de su cometido». El hijo de la testadora, don Celestino Adlert Barón, falleció el 13 de agosto de 1947, dejando de su matrimonio con doña Carmen Garcia González un hijo llamado don Manuel Adlert García; doña Pilar Barón Morro falleció el 16 de mayo de 1949, y don Salvador Olmos Chelvi redactó el cuaderno particional de los bienes relictos por la testadora, en el que consideró legitimario, en representación de su padre premuerto, a don Manuel Adlert García, nieto de la testadora. El expresado cuaderno fue protocolizado por escritura de 10 de octubre de 1949, autorizada por el Notario de Valencia don José María Casado Pallares.
Presentada en el Registro la primera copia de la escritura anterior con los documentos complementarios, fue calificada con nota del tenor literal siguiente: «Denegada la inscripción del precedente documento por observar en él los defectos siguientes: 1.° No habiendo instituido la causante, doña Pilar Barón Morro, en su testamento heredero a su nieto don Manuel Adlert García, hijo de su hijo don Celestino, fallecido después de otorgado aquél y antes que ella, hay en el mismo preterición de herederos (caso análogo a la omisión de los llamados cuasi postumos), y por ello no es válida la institución que de ellos hace la causante en el repetido testamento que ha servido de base a la división de la herencia; siendo, por tanto, necesaria la declaración de herederos «ab intestato» hecha por Juez competente, y no teniendo el contador partidor testamentario facultad para decir quiénes son, ni para practicar la división de la herencia. 2.° El derecho de representación no está admitido, en la sucesión testada, pues el Código Civil lo regula sólo en la intestada; por ello, el nieto de la causante don Manuel Adlert García, que no está llamado por sustitución en el testamento de su abuela, doña Pilar Barón Morro, no adquiere derecho alguno por dicho testamento y es necesaria la declaración de herederos hecha a su favor por el Juez competente para que lo adquiera. No puede, por ello, el contador partidor testamentario reconocerle como heredero, ni tiene facultad para practicar la división de la herencia. La anterior nota se toma a petición del presentante.»
Interpuesto recurso por el Notario autorizante de la escritura, la Dirección, con revocación parcial del auto del Presidente de laPage 801 Audiencia (que rechazó en absoluto la nota del Registrador), acuerda que procede confirmar el segundo de los defectos consignados en dicha nota, excepto su último inciso, puesto que el partidor puede reconocer al nieto como heredero y practicar, si estuviere dentro del plazo, la división de la herencia, mediante la brillante y docta doctrina siguiente:
Que el objeto del presente recurso se reduce a determinar si, como sostiene el Registrador, la omisión de un nieto en el testamento de la abuela, nacido con anterioridad a la fecha del otorgamiento de la disposición mortis causa, pero heredero forzoso por haber premuerto su instituido padre a la causante, origina un supuesto de preterición regulado en el artículo 814 del Código Civil, o si, como afirma el Notario recurrente y el contador-partidor, cabe aplicar el derecho de representación en favor del nieto en lo relativo a los denominados tercios de mejora y legítima, y, en consecuencia, si una vez estimado el supuesto como un caso de preterición, puede oponerse el Registrador a inscribir una partición en la que se reconoce al preterido, a través del acto particional, un quantum superior al que le correspondería, previa declaración de herederos, como sucesor intestado.
Que el derecho de representación, reconocido en nuestro Código Civil en el artículo 924 y siguientes, es un supuesto...
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