Nuevas dimensiones que interesan a la doctrina de las fuentes en el marco del derecho administrativo contemporáneo. Algunos ejemplos
| Autor | Eberhard Schmidt Assmann/Andreas Vosskuhle |
| Páginas | 298-303 |
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A resultas de cuanto antecede, y a modo de síntesis, podría concluirse que la moderna doctrina de las fuentes ha de preocuparse, no ya sólo de actualizar las funciones tradicionales que ha venido desempeñando (núm. ii), sino también de cultivar otros elementos:
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(i) en primer lugar, y habida cuenta de la íntima relación entre sistema de fuentes y formas de regulación (núm. iii), importa estudiar el funcionamiento u organización de los diversos sectores, ámbitos o mercados en los que ocupan un lugar preeminente las nuevas formas de gobierno y administración (como en el caso del mercado de los servicios económicos a escala europea, o de los mercados financieros)80. no es tanto la norma o producto final, sino la compleja maquinaria que lo gesta lo que nos interesa. sólo así podrán apreciarse las «fuentes en acción» desde una perspectiva más abierta. y es que, como se ha insistido, las fuentes operan de un modo distinto en cada uno de esos ámbitos, que es necesario conocer y tipificar. esa mayor amplitud de miras permite ver cosas como la siguiente:
El sistema tradicional de fuentes –legado del estado liberal– se ha construido al amparo de la división de poderes, esto es, sobre la base de una neta y clara distinción entre norma y ejecución, y en cuya virtud aquél se interesa por los actos normativos, y no por los de aplicación, puesto que éstos no serían actos creadores de normas, no innovarían el ordenamiento jurídico.
Pues bien, con independencia de que ciertos actos administrativos, sentencias o contratos pudieran ser merecedores de un renovado análisis desde la misma teoría clásica, con mayor razón habrán de serlo frente a los nuevos modos de regulación. y ello, entre otras razones, porque la separación entre norma y ejecución parece aquí disolverse, si se tiene en cuenta que actos normativos y actos de aplicación se asimilan y convergen en soluciones adoptadas en complejos procesos, caracterizadas por su naturaleza «constitutiva» –no son expresión de una norma previa y otorgan derechos hasta entonces inexistentes–; su estatus provisional o condicional; su carácter vocacionalmente revisable; etc.
(ii) en segundo término, interesa registrar el conjunto de sujetos o actores que participan en la cadena regulatoria de ese sector o mercado, sean públicos (parlamentos, autoridades y tribunales nacionales, supranacionales e internacionales) o privados (asociaciones, fundaciones, sociedades…)81, e identificar la respectiva aportación.
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La jurisprudencia, como se ha notado82, ocupa en ocasiones un lugar destacado, más creativo e innovador que en los ámbitos tradicionales. ese «descubrimiento» obliga a un tratamiento distinto. si la jurisprudencia, en ciertas condiciones, no es sin más la boca de la ley, sino co-productora de normas, le serán de aplicación elementales principios y criterios, por ejemplo, cuando proceda a cambiar las reglas de juego (la interpretación o doctrina mantenida a lo largo del tiempo) y lo pretenda hacer con carácter retroactivo83, como la necesidad de motivar la regla y su cambio, la observancia de los principios tales de seguridad jurídica y de proporcionalidad que, de ordinario, llamarán a una aplicación de futuro…
Ese objeto ampliado de interés se complementa a su vez con dos enfoques metodológicos:
(i) en primer lugar, la dimensión positiva del derecho administrativo obliga a pensar no ya sólo en términos de defensa, de límites o de prohibiciones...
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