De la digitalización a la innovación tecnológica: valoración jurídica del proceso de modernización de las administraciones públicas españolas en la última década (2004-2014)
| Autor | Julián Valero |
| Cargo | Universidad de Murcia |
| Páginas | 117-129 |
IDP Número 19 (Octubre, 2014) I ISSN 1699-8154 Revista de los Estudios de Derecho y Ciencia Política
www.uoc.edu/idp
Fecha de publicación: diciembre 2014
Universitat Oberta de Catalunya
Resumen
Durante los diez últimos años se han producido importantes avances en la implantación de la Adminis-
tración electrónica en España. En dicho proceso han tenido un destacado protagonismo las reformas
legales impulsadas durante ese período. Este trabajo tiene por objeto analizar el alcance de las mismas,
no sólo teniendo en cuenta su sentido inicial sino, además y sobre todo, las demandas exigidas por el
actual contexto social y tecnológico. En última instancia, se trata de determinar hasta qué punto el marco
normativo vigente resulta adecuado a estos efectos y, en su caso, el cambio de paradigma jurídico que
se requiere para alcanzar dicho objetivo.
Palabras clave
Administración electrónica, internet, innovación, open data, contratación electrónica
Tema
Derecho Administrativo
ARTÍCULO
De la digitalización a la innovación
tecnológica: valoración jurídica
del proceso de modernización de
las administraciones públicas
españolas en la última década
(2004-2014)*
Julián Valero Torrijos
Universidad de Murcia
Julián Valero Torrijos
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* Esta publicación se ha elaborado en el marco del proyecto de investigación «El acceso a la información administrativa
y su reutilización: exigencias y desafíos jurídicos desde la perspectiva de la innovación tecnológica (DER2012-38979)»,
financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad
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1. El contexto general
de la valoración
Tal y como se desprende del título, la exposición que se
realizará a continuación tiene por objeto valorar la evo-
lución que se ha producido en el marco normativo que ha
regulado la Administración electrónica en España durante
los últimos diez años, lapso temporal que coincide con el
período en el que se han venido celebrando los congresos
Internet, Derecho y Política organizados por la UOC
1
. En
consecuencia, la determinación del ámbito cronológico de
nuestro estudio carece de significación dogmática alguna,
más allá del interés que pueda plantear la oportunidad
de llevar a cabo un análisis durante un número de años
más o menos extenso, que facilite de esta manera la visión
evolutiva del fenómeno estudiado, en particular por lo que
respecta a las posibilidades de vislumbrar las tendencias que
podrían concretarse en el futuro y que, en cierta medida,
ya se encuentran apuntadas actualmente.
Por ello, resulta imprescindible realizar dos matizaciones
previas. En primer lugar, el análisis no puede concebirse
como una foto fija de la situación existente en el referido
período temporal, ya que solo se puede contextualizar la
valoración a partir del período inmediatamente anterior.
De ahí que resulte imprescindible extender el objeto de
nuestro trabajo más allá de la referida limitación cronoló-
gica y, en consecuencia, examinar —brevemente, eso sí— el
marco jurídico anterior, a los efectos de concretar hasta
qué punto las modificaciones posteriores constituían una
exigencia inexcusable o, por el contrario, se han planteado
como el remedio para una enfermedad más profunda que, en
última instancia, explica hasta qué punto resulta difícil em-
prender un proceso de reforma administrativa que permita
aprovechar el potencial innovador que ofrece la tecnología
actualmente disponible. Y, desde esta última perspectiva,
en segundo lugar, la utilidad del análisis que pretendemos
realizar quedaría en gran medida desvirtuada si no fuese
capaz de suscitar una reflexión prospectiva acerca de las
líneas de evolución que ya se atisban en relación con la
modernización tecnológica de las administraciones públicas,
en particular desde la perspectiva de las tendencias de rege-
neración político democrática que se reclaman socialmente
cada vez con mayor intensidad.
1. Véase: 014/> (última visita: 15/1/2014).
From digitization to technological innovation:
legal assessment of the modernization of Spanish public
administrations in the last decade (2004–2014)
Abstract
Over the last ten years, important progress has been made in the introduction of electronic administration
in Spain. Legal reforms developed during this period have played an important role in this process. This
article aims to analyse their scope, not only in terms of the initial approach, but also and above all, in
terms of the demands made by today’s social and technological context. Ultimately, our purpose is to
determine to what degree the current regulatory framework is adequate and, where applicable, a change
in the legal paradigm is required to meet this aim.
Keywords
electronic Administration, internet, innovation, open data, electronic public procurement
Topic
Administrative Law
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2. Una primera etapa: la transición
de la gestión en papel
a la digitalización y
las relaciones telemáticas
2.1. El cambio de perspectiva en
la regulación general sobre régimen
jurídico de las administraciones
públicas y procedimiento
administrativo común
Desde la aprobación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre,
del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y
del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP), se han
sucedido en el ordenamiento jurídico español numerosas
iniciativas normativas tendentes a dinamizar la incorpora-
ción de la tecnología en la actuación de las Administraciones
públicas. La característica principal de este primer bloque
normativo es la ausencia de una perspectiva dinámica, es
decir, su principal objetivo no consistió tanto en facilitar la
comunicación entre los diversos sujetos implicados en las
relaciones jurídico-administrativas sino, más bien, sentar las
bases que permitieran equiparar la validez y eficacia de los
documentos en papel con aquellos otros que se generasen
utilizando medios electrónicos.
2
Desde esta premisa, al margen de alguna experiencia sec-
torial especialmente relevante, como la que tuvo lugar en
el ámbito de la Comisión Nacional del Mercado de Valores
al amparo de la regulación legal de 1988, el artículo 45
LRJAP puede considerarse el mejor exponente de este plan-
teamiento, tanto por el carácter general de su aplicación,
dada su naturaleza de norma básica necesitada de ulterior
desarrollo,3 como, asimismo y sobre todo, por sus pretensio-
nes de exhaustividad en la regulación. En efecto, por un lado
se estableció por primera vez el reconocimiento legal de la
posibilidad de utilizar la tecnología con carácter general por
parte de las Administraciones públicas para llevar a cabo
sus actuaciones, con la exigencia de que se garantizase la
identificación y el ejercicio de la competencia por el órgano
que la tuviese atribuida. Por otro lado, se reconoció también
expresamente a los ciudadanos la alternativa telemática en
sus relaciones con las administraciones públicas, si bien tal
posibilidad no llegaría a articularse como un derecho en esta
etapa inicial. Finalmente, el artículo 45.5 LRJAP —el único
apartado que todavía hoy se encuentra vigente— estableció
las condiciones para admitir la validez de los documentos
electrónicos y las copias que pudieran generarse, y exigía
que se respetasen las garantías oportunas de autenticidad,
integridad, conservación y, en su caso, la recepción por los
destinatarios.
Más allá de cualesquiera otras valoraciones relativas al
alcance de las expresiones utilizadas por el legislador desde
la perspectiva tecnológica,
4
lo cierto es que la principal ca-
racterística del citado precepto a efectos de nuestro análisis
se refiere a la inexistencia de obligaciones concretas para
la Administración pública, de manera que podría afirmarse
que se trató simplemente de un primer intento por dar
reconocimiento legal expreso a la posibilidad de utilizar
medios tecnológicos tanto en la actividad de aquellas como,
asimismo, en las relaciones con los ciudadanos. Sin embar-
go, de la propia dicción literal del precepto cabe concluir
que se trataba de una pretensión bastante limitada, casi
testimonial desde la perspectiva de la exigibilidad, tal y
como demuestran las expresiones utilizadas: la obligación
que se establece se concreta únicamente en el impulso
de tales medios; la posibilidad de que los ciudadanos se
relacionen con las administraciones públicas se subordina
genéricamente a la compatibilidad con los medios técnicos
de que dispongan estas últimas y, asimismo, a las garantías
y exigencias previstas en cada procedimiento; y, finalmente,
aunque se contemplase la preceptiva aprobación de los
programas y aplicaciones que se fuesen a utilizar en el
ejercicio de las potestades, no se establecía con claridad y
contundencia —al menos no de forma expresa— las conse-
cuencias derivadas del incumplimiento de esta previsión
legal. Esta imprecisión contribuyó a dotar de inseguridad
jurídica la interpretación del alcance de dicha exigencia,
2. A este respecto, véase J. Valero (2007, págs. 2 a 5).
3. Desarrollo que no solo tuvo lugar mediante las correspondientes normas legales dictadas por las comunidades autónomas para el desarrollo
de la regulación básica, sino que en este proceso de concreción las disposiciones reglamentarias adquirieron un protagonismo como
destacaron I. Agirreazkuenaga y C. Chinchilla (2001, pág. 37) y R. Martínez Gutiérrez (2009, pág. 171).
4. Especialmente ilustrativa resulta a estos efectos la discusión sobre el alcance conceptual de la distinción entre medios informáticos,
electrónicos y telemáticos a que aludía el artículo 45 LRJAP. Sobre este asunto, cfr. M. A. Davara Rodríguez (1997, págs. 337 y 338), F.
González Navarro y J. F. Alenza García (2002, pág. 469) y J. Valero Torrijos (2007, págs. 35 a 37).
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por lo que se refería a las actuaciones administrativas sin
dicha cobertura formal.
5
En un segundo momento, con la reforma operada a través
de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, se trató de dar
impulso a la perspectiva relacional y se adoptaron para
ello una serie de medidas normativas y organizativas
tendentes a facilitar las comunicaciones telemáticas con
los ciudadanos. En este contexto, más allá de otras de-
cisiones relevantes introducidas por la citada Ley en los
ámbitos tributario, registral y notarial, cabe destacar la
creación de los registros telemáticos, estableciéndose las
condiciones técnicas y jurídicas para la recepción y salida
de solicitudes, escritos y comunicaciones; la regulación de
las notificaciones telemáticas, que fijaban reglas especí-
ficas en cuanto al cómputo de los plazos en función del
momento de las disponibilidad de la comunicación y, en su
caso, del efectivo acceso por el destinatario; la fijación de
las condiciones y garantías mínimas para imponer el uso
de medios telemáticos a empresas y ciudadanos; y, sobre
todo, la expresa equiparación de los intercambios de datos
entre las administraciones públicas a las certificaciones, si
bien se limitaban materialmente al ámbito tributario y de
la Seguridad Social.
La trascendencia de esta reforma se justifica en que supone
una apuesta por dotar de seguridad jurídica a las comunica-
ciones ad extra con los destinatarios de la actividad admi-
nistrativa, aprovechando para ello la creciente implantación
que, ya por entonces, empieza a tener internet. Se trata,
pues, de superar el planteamiento inicial de la regulación de
1992, más centrada en asegurar la validez de las actuaciones
administrativas realizadas a través de la tecnología desde
el punto de vista interno, ya que, aun cuando se permitían
las relaciones telemáticas, lo cierto es que se trataba de
una posibilidad muy restringida, al quedar condicionada
al cumplimiento de unas condiciones que se dejaban en
manos de la propia Administración; de ahí que resultara
plenamente coherente que el artículo 38.3 LRJAP, al regular
los registros, simplemente contemplase que se instalasen
en «soporte informático». Pues bien, la importancia de
la reforma de 2001 radica en que sienta inicialmente las
bases conceptuales en las que se sustentará la regulación
que, seis años después, introducirá la Ley 11/2007, de 22
de junio, de Acceso Electrónico de los Ciudadanos a los
Servicios Públicos (LAE), de cuyo análisis nos ocuparemos
detenidamente más adelante.
2.2. La incidencia de la modernización
tecnológica en otros marcos normativos
relevantes para la administración electrónica
Dados los planteamientos antes enunciados, es preciso ad-
vertir que no pretendemos llevar a cabo un estudio exhaus-
tivo de los diferentes sectores en los que la Administración
electrónica plantea una incidencia directa. Sin embargo,
resulta procedente realizar un breve análisis de al menos
tres de los principales marcos normativos relacionados con
este ámbito durante este período inicial, ya que se trata de
claros ejemplos de tendencias regulatorias que, por dife-
rentes razones, presentan interés a la hora de vislumbrar
el futuro inmediato en relación con la previsible evolución
de la materia objeto de nuestro análisis.
En primer lugar, es imprescindible referirse a la normativa
sobre firma electrónica. En efecto, si bien una primera ver-
sión se aprobó en septiembre de 1999 a través de un decreto
ley, lo cierto es que su efectividad práctica fue muy limitada,
tanto por la singularidad de sus previsiones como, asimis-
mo, porque solo unos meses después, apareció la Directiva
1999/93/CE, de 13 de diciembre, que obligó a plantearse
su modificación. Así, a través de la Ley 59/2003, de 20 de
diciembre, se consolidó una regulación de carácter general
que solo contempla algunas singularidades para el ámbito
de las administraciones públicas, en concreto su artículo 4.
Este precepto está destinado fundamentalmente a permitir
que se establezcan condiciones adicionales para garantizar
la salvaguarda de las singularidades de cada procedimiento
que, en todo caso, habrán de ser objetivas, proporcionadas,
transparentes y no discriminatorias y no deberán obsta-
culizar la prestación de servicios de certificación cuando
intervengan otras entidades públicas.
Sin embargo, esta regulación no implicó la derogación de la
regulación establecida mediante la Ley 66/1997, de 30 de
diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden
Social, cuyo artículo 81 recoge un régimen específico para
la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre-Real Casa de la
Moneda (FNMT) que, en gran medida, ha servido para dotar
a dicha entidad de un estatuto prevalente en la prestación
5. Aunque se trata de una polémica superada, sobre el distinto alcance interpretativo del incumplimiento de esta previsión, cfr. E. Suñé Lliñas
(2000, pág. 217), A. Palomar Olmeda (1995, págs. 84 a 87) y J. Valero Torrijos (2007, págs. 81 y 82).
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de servicios de certificación contrario a la lógica de la re-
gulación legal de 2003. En particular, por lo que respecta
a la imposibilidad de validar los certificados que, siendo
expedidos por dicha institución, hubieren sido utilizados
por una Administración pública y debieran desplegar sus
efectos en relación con actuaciones o trámites realizados
por otra entidad que no dispusiese del oportuno convenio
con la referida entidad. En consecuencia, el principio de libre
prestación de servicios en que se basa la Directiva europea
ha quedado en la práctica en entredicho
6
y dificulta el de-
sarrollo de un sector que estaba llamado a impulsar el uso
de la firma electrónica en España. Sin duda, se trata una de
las principales dificultades que ha encontrado el desarrollo
de los servicios públicos electrónicos, en particular desde
la perspectiva del usuario, y que solo a partir de 2007 se
ha tratado de resolver definitivamente.
Por lo que se refiere a la protección de los datos perso-
nales, la regulación inicial de 1992 fue sustituida por la
que contiene la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre
(LOPD), que a su vez trae causa de la Directiva 95/46/CE,
de 24 de octubre. A este respecto es preciso advertir con
carácter general que sus previsiones no se han aplicado
con el rigor necesario en el ámbito de las administraciones
públicas, en gran medida porque, a diferencia de lo que
sucede en relación con los ficheros privados, el incumpli-
miento de las obligaciones que contempla no puede ser
sancionado económicamente cuando se trata de entidades
públicas. Más allá del intenso debate que se ha generado
al respecto,
7
lo cierto es que tampoco se contemplan con
claridad otro tipo de consecuencias, como sería el caso, por
ejemplo, de la invalidez de las decisiones administrativas
adoptadas por medio del incumplimiento —al menos en los
casos más graves— de la Administración pública. Aunque en
algún supuesto se establecen legalmente ciertas medidas
que podrían haber servido de incentivo al respeto de las
garantías legales, lo cierto es que su aplicación práctica ha
sido demasiado flexible y, por tanto, no se ha aprovechado
su potencial como incentivo para el efectivo cumplimiento
de las previsiones legales. Así ha sucedido, por ejemplo,
con la exigente prohibición de registro de datos en ficheros
que no respeten las medidas de seguridad —artículo 9.2—,
la potestad de inmovilización de ficheros en los casos de
infracción grave o muy grave —artículo 49— o la iniciación
de actuaciones disciplinarias —artículo 46.2—.
El tercer bloque normativo que será objeto de análisis se
refiere a la contratación pública, sin duda uno de los ámbitos
en los que el uso de medios electrónicos está llamado a
tener un papel destacado. Sin embargo, durante este primer
período en el que centramos ahora el enfoque, la regulación
existente en la materia —fundamentalmente la Ley 13/1995,
de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públi-
cas y las sucesivas reformas que se refundieron a través del
Real decreto legislativo 2/2000, de 16 de junio— ni siquiera
contemplaba esta posibilidad, hasta el punto de que fuera
preciso esperar a que la Unión Europea introdujese el uso de
medios electrónicos en este ámbito a través de la Directiva
2004/18/CE, de 31 de marzo, para que el legislador español
se viese impelido a establecer una mínima regulación.Esta
falta de impulso por parte de la normativa estatal puede
considerarse una nota característica en el ámbito de la
contratación del sector público, no solo durante este pe-
ríodo, sino incluso en la actualidad, tal y como trataremos
de justificar más adelante al ocuparnos de la legislación a
través de la cual se traspuso al derecho interno la citada
Directiva.
Por último, en la misma línea que se comentará al estudiar
la normativa más reciente sobre contratación pública elec-
trónica, la adopción en el ámbito estatal de la regulación
europea sobre servicios de la sociedad de la información
constituye un ejemplo del enfoque desfasado que ha utili-
zado el legislador español a la hora de asumir esta tarea. En
efecto, la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo
y del Consejo, de 8 de junio de 2000, fue traspuesta
en España a través de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de
servicios de la sociedad de la información y de comercio
electrónico, sin que en ningún momento se plantease el
legislador si las excepciones en cuanto a la responsabilidad
de los prestadores de servicios de intermediación —acceso,
alojamiento y búsqueda— se aplicaban o no, y en qué medi-
da, a los supuestos que se fuesen ofrecidos por entidades
públicas.
8
Ciertamente, por un lado, la normativa europea
6. Por lo que se refiere a esta problemática, véase I. Alamillo (2012, pág. 458).
7. Con carácter general, por lo que se refiere a esta problemática, véase M. Fernández Salmerón y J. Valero Torrijos (2010, págs. 2178 y
siguientes).
8. En relación al alcance de esta problemática, véase J. Valero Torrijos (2005, págs. 129 y siguientes) y R. Martínez Gutiérrez (2009, pág.
473).
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se amparaba en la necesidad de facilitar la creación de un
mercado común en materia de comercio electrónico y, por
otro lado, las instituciones comunitarias carecen de una
competencia directa para regular el régimen jurídico de
las administraciones públicas estatales. Sin embargo, este
planteamiento no impedía en modo alguno que el legislador
nacional hubiese abordado una tarea de adaptación de las
previsiones europeas a las singularidades de la realidad
político administrativa española, así como de asumir el
compromiso de dotar de una mínima seguridad jurídica
a los numerosos supuestos en que las entidades públicas
prestaban servicios de intermediación, en particular por lo
que se refiere al alcance de las reglas generales existentes
en materia de responsabilidad patrimonial.
3. Segunda etapa: la consolidación
de la Administración electrónica
a partir del año 2007
A lo largo del segundo semestre del año 2007 se aproba-
ron diversas leyes que vinieron a demostrar que, aunque
afirmaban impulsar un modelo modernizador de gestión
basado en el uso de la tecnología, el marco normativo
ha seguido anclado hasta nuestros días en parámetros y
bases conceptuales propios de otro contexto, así como en
la ausencia de un planteamiento elemental sistemático a
través del cual se puede dotar de coherencia al conjunto
de este sector del ordenamiento jurídico. Trataremos de
demostrar esta afirmación analizando la regulación que se
dictó en tres ámbitos especialmente relevantes: la normativa
general sobre acceso electrónico a los servicios públicos, la
relativa a la modernización de la contratación electrónica
y, finalmente, la dictada para facilitar la reutilización de la
información del sector público.
3.1. La decisiva regulación sobre acceso
electrónico a los servicios públicos:
aciertos, insuficiencias y limitaciones
La aprobación de la LAE en el año 2007 supuso un impor-
tante punto de inflexión en el proceso de modernización
de las administraciones públicas españolas, de manera
que puede considerarse que esta regulación marca un hito
decisivo en el impulso de la utilización de medios electró-
nicos y telemáticos en este ámbito;
9
todo ello a pesar de
las matizaciones que se realizarán más adelante. En efecto,
la principal medida que impulsó el legislador se refiere al
reconocimiento de un amplio abanico de derechos a favor de
los ciudadanos y, por lo tanto, de las obligaciones correspon-
dientes para las entidades públicas que, en consecuencia, se
han visto compelidas a agilizar el proceso de modernización
de su gestión y de las comunicaciones entre ellas y con
los ciudadanos. Sin embargo, ya inicialmente se limitó el
alcance de dicha previsión al ámbito estatal, dado que en
las esferas autonómicas y locales la efectividad de los de-
rechos se condicionó a la existencia de las disponibilidades
presupuestarias necesarias.
10
Más allá de la discusión acerca
de la efectiva exigibilidad de los derechos en los referidos
niveles territoriales infraestatales, lo cierto es que la eje-
cución de las previsiones legales se ha visto limitada por el
período de ajustes presupuestarios en el que todavía hoy
viven inmersas las administraciones públicas, problemática
especialmente visible en el ámbito municipal, de manera que
sólo desde este contexto se podría comprender la suavidad
de las medidas adoptadas a través de la Ley 2/2011, de 4 de
marzo, de Economía Sostenible para impulsar el avance de
los servicios electrónicos en el ámbito municipal.
Otra de las novedades más destacadas de la LAE consiste
en la regulación de las oficinas virtuales de las administra-
ciones públicas bajo la denominación de sedes electrónicas,
instrumento de gran trascendencia a la hora de reforzar
las garantías jurídicas y tecnológicas de su presencia en
internet. A este respecto destaca la equiparación de dicha
herramienta con los tablones de anuncios, de manera que se
permite incluso la publicación de los actos administrativos
con plenos efectos por lo que respecta a la exigencia legal
de difusión; medida que, no obstante, ha sido recientemente
reforzada para evitar inequívocos mediante la reforma del
artículo 59.5 LRJAP que ha tenido lugar por la Ley 15/2014,
de 16 de septiembre, que prevé la utilización preceptiva del
Boletín Oficial del Estado. Precisamente, la puesta en marcha
de las sedes electrónicas se reforzó con el reconocimiento
de plenos efectos a las versiones electrónicas de los diarios
9. Sobre el carácter puntero de la LAE, incluso en el ámbito comparado, véase E. Gamero Casado (2010, 136 a 138).
10. En palabras de L. Cotino Hueso (2010, pág. 216), quizás el autor que con mayor profundidad ha analizado esta cuestión, «la obligatoriedad
de la total efectividad de los derechos condicionado a las disponibilidades presupuestarias relativiza casi por completo el alcance jurídico
de estos derechos».
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oficiales, lo que eximía de esta manera a las entidades en-
cargadas de su edición de tener que mantener las versiones
correspondientes en soporte papel. Sin embargo, el impulso
legal referido no ha tenido en cuenta las implicaciones que
tiene la difusión de información administrativa referida a
la protección de los datos personales de los ciudadanos,
incluso a pesar de que la decisión del Tribunal de Justicia
de la Unión Europea sobre el derecho al olvido
11
es anterior
a la más reciente de las reformas citadas.
Precisamente, desde la perspectiva de la posición jurídica
de los ciudadanos en relación con la garantía del derecho
ción de 2007 —que incluye sus posteriores reformas— no
ha prestado una especial atención a la protección de sus
datos personales. En efecto, más allá de vagas referencias
a la normativa general en la materia, el legislador no ha sido
sensible a las insuficiencias antes comentadas que, además,
se ven agravadas en la medida que la modernización tec-
nológica conlleva un incremento notable del tratamiento
de datos personales, en particular por lo que respecta a
las interconexiones automatizadas, con el riesgo de que se
pierda la información relativa al origen de aquellos, en con-
secuencia, no se pueda determinar hasta qué punto el nuevo
tratamiento viene justificado por una finalidad incompatible
con aquella que justificó la recogida de los datos. Se trata de
una consecuencia especialmente grave, puesto que podría
amparar la vulneración del contenido esencial del derecho
fundamental en cuestión, aunque también es preciso adver-
tir que la jurisprudencia no ha sido demasiado sensible a
la hora de valorar el alcance del principio de calidad de los
datos consagrado en el artículo 4 LOPD, en concreto en lo
que se refiere a la prohibición de usos incompatibles.
12
Todo
ello, con el agravante de que, con carácter general, en el
ámbito de las administraciones públicas no se requiere como
regla general el consentimiento del afectado y, por lo tanto,
no podrá oponerse inicialmente a dichos usos posteriores.
Por lo que respecta a las medidas de seguridad de carácter
tecnológico, la LAE también ofreció importantes noveda-
des. Por un lado, la regulación sobre las singularidades de
la firma electrónica en el ámbito de las administraciones
públicas constituye un ejemplo destacado de flexibilidad
que, en definitiva, permite adaptar la garantía tecnológica
en función del nivel de seguridad necesario; si bien es
preciso advertir que no se procedió a la derogación formal
expresa de la normativa específica para la prestación de
servicios por parte de la FNMT anteriormente analizada,
sino que se limitó a contemplar una genérica exigencia
de gratuidad en la validación de los certificados que no
ha bastado para poner fin a la dudosa práctica de esta
entidad. Por otro lado, la regulación legal y el desarrollo
posterior reglamentario de los esquemas nacionales de
interoperabilidad y, sobre todo, de seguridad, no se ha
planteado con el rigor necesario, en particular por lo que
respecta a la exigibilidad de sus previsiones,
13
lo que en
cierta medida permite a las administraciones públicas
soslayar su efectiva aplicación sin mayores consecuencias
jurídicas, al menos de forma expresa por lo que respecta
a las previsiones de la LAE.
En última instancia, la reforma de 2007 no se diseñó teniendo
en cuenta las posibilidades de innovación y transformación
que ofrece la tecnología, ni siquiera en lo que se refiere a
las exigencias de simplificación, en gran medida limitadas al
ámbito de la Administración General del Estado, al carecer
de naturaleza básica. Asimismo, parece sintomático que
tampoco se hubiese incorporado una mínima referencia a
las posibilidades que ofrece la web 2.0 —en plena eferves-
cencia desde el año 2004—, por lo cual se renuncia a dotar
de una mínima seguridad jurídica al uso de determinadas
herramientas propias de este entorno que facilitan la co-
municación y la colaboración de los ciudadanos. Incluso, ni
siquiera a través de las sucesivas reformas a que se ha visto
sometida —en 2009, 2011 y 2014— se ha incorporado medida
alguna tendente a proyectar los principios del Gobierno
Abierto, lo que confirman de esta manera que dicha ley se
asienta en un modelo burocrático alejado de las demandas
sociales crecientes de reforzar la dimensión democrática
de las administraciones públicas.
14
11. En concreto, nos referimos a la STJUE de 13 de mayo de 2014 (asunto C-131/12). Como puede comprobarse por la fecha de la resolución,
la decisión jurisprudencial es anterior a la reforma del artículo 59 LRJAP que tuvo lugar mediante la Ley 15/2014, de 16 de septiembre,
relativa a la publicación obligatoria de los actos administrativos a través del Boletín Oficial del Estado en los casos en que resulte imposible
la notificación personal o esta última sea infructuosa.
12. En relación con esta problemática, resulta de especial interés la STC 17/2013, de 31 de enero de 2013, relativa al acceso policial a los datos
del padrón municipal a los efectos de la normativa sobre extranjería.
13. Sobre esta idea, véase J. Valero Torrijos (2013, p. 179 y siguientes).
14. J. Valero Torrijos (2007b, págs. 242 y 243).
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3.2. La insuficiente proyección de la innovación
tecnológica en el ámbito de la transparencia
y la reutilización de la información
Otra de las importantes novedades legislativas del año
2007 se refiere a la aprobación de la Ley 37/2007, de 16 de
noviembre, de Reutilización de la Información del Sector
Público, normativa que, lejos de obedecer a una decidida
opción del legislador español, solo se explica desde la exi-
gencia de transponer el ordenamiento jurídico estatal a las
obligaciones derivadas de la Directiva 2003/98/CE, de 17
de noviembre. A pesar de que se trata de una regulación
posterior a la LAE que se tramitó de forma simultánea en
las Cortes Generales, las medidas que establece son excesi-
vamente genéricas e insuficientes, por lo cual desaprovecha
una destacada oportunidad de haber alineado la moderniza-
ción de la gestión documental que trata de impulsar la LAE
con las exigencias tecnológicas del open data y, en general,
la reutilización de la información administrativa.
En todo caso, el principal problema de fondo con el que
se encuentra cualquier proyecto inspirado en este último
modelo se refiere a la imposibilidad de acceder a la infor-
mación, de manera que cabría pensar que la Ley 19/2013, de
19 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información
del Sector Público y Buen Gobierno, se convertiría en un
auténtico revulsivo para facilitar la reutilización. Sin embar-
go, esta última regulación ha incorporado una concepción
restrictiva de la transparencia
15
difícilmente compatible con
el open data, tal y como sucede con la implantación del
silencio negativo, la genérica redacción de las causas de
denegación del acceso o, sin ánimo exhaustivo, la amplitud
de los supuestos de inadmisión a trámite de las solicitudes
de acceso. Incluso, por lo que respecta a la adaptación
de la gestión de la información a los estándares del open
data, el legislador nuevamente ha sido poco sensible a di-
chos planteamientos, consagrando una mera preferencia
por el respeto de los estándares técnicos vinculados a la
reutilización cuya exigibilidad, además, no se ve reforzada
por el establecimiento de consecuencias concretas en los
supuestos de incumplimiento. Sorprende aún más esta
limitada perspectiva si tenemos en cuenta que, seis meses
antes de la aprobación de la referida regulación legal sobre
transparencia, la Unión Europea dio luz verde a la reforma
de la Directiva de 2003, sin que el legislador se plantease
si quería incorporar sus previsiones. Aunque cabría expli-
car esta insuficiencia desde la perspectiva de las razones
políticas subyacentes, lo cierto es que un año después de
su aprobación y próximo a expirar el plazo de trasposición
de la Directiva 2013/37/UE, de 26 de junio, ni siquiera se
ha registrado todavía en las Cortes Generales la corres-
pondiente iniciativa legislativa que permitiría reforzar la
transparencia a partir de los principios y exigencias propios
de la innovación tecnológica.
3.3. El alcance de la regulación sobre
contratación electrónica en el ámbito
del sector público
La tercera reforma legal directamente vinculada a la ad-
ministración electrónica que tuvo lugar en el año 2007 se
refiere a la contratación pública. Al igual que señalamos en
el epígrafe anterior, por lo que respecta a la reutilización
de la información del sector público, la Ley 30/2007, de
30 de octubre, se dictó en gran medida ante el apremio de
trasponer la normativa europea, en concreto y principal-
mente la Directiva 2004/18/CE, de 31 de marzo. Aun cuando
la exposición de motivos el legislador trate de minimizar
la relación con esta exigencia de adaptación del marco
normativo estatal, por lo que se refiere a las medidas de
Administración electrónica, el planteamiento del legislador
es poco ambicioso, puesto que se limita en gran medida a
dar cabida a los sistemas dinámicos de contratación y a las
subastas electrónicas, así como a reconocer con carácter
general la posibilidad de utilizar medios electrónicos y tele-
máticos en la gestión de los procedimientos y las relaciones
con los licitadores.
Sin embargo, una vez más, la falta de coherencia con la regu-
lación general sobre Administración electrónica —publicada
tan sólo cuatro meses antes— parece difícilmente compren-
sible, en particular por lo que se refiere a la obligatoriedad
del uso de medios electrónicos que, como se ha explicado
anteriormente y a pesar de sus limitaciones e insuficiencias,
constituía el eje principal del contenido de la LAE. Más aún,
resultaba especialmente sorprendente que, mientras esta
última incorporaba una regulación flexible y abierta de la fir-
ma electrónica, la normativa sobre contratación únicamente
admitiese de manera exclusiva una modalidad concreta —la
reconocida— para los actos y manifestaciones de voluntad
de los órganos administrativos y de las empresas licitadoras
o contratistas que tuviesen efectos jurídicos.
15. A este respecto, cfr. I. Martín Delgado (2014, pág. 405).
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3. Una mirada al futuro:
hacia un nuevo paradigma
basado en la innovación
tecnológica y la apertura
El análisis de la evolución sufrida en los últimos diez años
por el régimen jurídico de la Administración electrónica
quedaría en gran medida incompleto si no se proyectase
sobre el futuro, lo que necesariamente nos obliga a tener en
cuenta las exigencias de innovación tecnológica y apertura
democrática que actualmente se reclaman de los poderes
públicos. Ahora bien, no pretendemos llevar a cabo un
ejercicio de imaginación futurista sino, por el contrario,
analizar con una perspectiva dinámica la realidad que ya
se encuentra plenamente instalada en nuestra sociedad
tecnológica en la segunda década del siglo XXI.
Por una parte, parece incuestionable que la evolución de los
servicios públicos ha de venir marcada por el protagonismo
de sus destinatarios, de manera que no resulta aventurado
afirmar el avance necesario en la personalización de los
mismos según el perfil, las necesidades y preferencias de
cada individuo o entidad. En este sentido, la proactividad que
permite la tecnología está llamada a reforzarse, siguiendo el
modelo marcado en el ámbito tributario, de manera que en
lugar de presentar escritos, solicitudes y comunicaciones a
través del correspondiente registro electrónico, baste con
confirmar y, su caso modificar previamente, los datos que
en calidad de borrador sean ofrecidos por la administración.
Asimismo, desde esta perspectiva, los dispositivos móviles
ofrecen una indiscutible potencialidad a la hora de facilitar
las actuaciones de los ciudadanos y, sobre todo, las notifica-
ciones, si bien resulta imprescindible ajustar las exigencias
derivadas de la identidad de los usuarios, dificultad que
podrá ser abordada con mayor flexibilidad si tenemos en
cuenta las posibilidades que ofrece la reciente normativa eu-
ropea sobre identidad electrónica y servicios de confianza.16
Por otra parte, el creciente protagonismo de las redes
sociales constituye un terreno abonado para impulsar la
presencia de las administraciones públicas, no solo por lo
que respecta a su potencial como medios de difusión, sino
también para comprender y analizar las preferencias de
los usuarios de los servicios. Desde esta perspectiva, el big
data plantea importantes desafíos desde el punto de vista
jurídico, en particular por lo que respecta a la efectividad
de las garantías de los ciudadanos ante actuaciones admi-
nistrativas limitativas o restrictivas de derechos. Precisa-
mente, la tutela de su posición jurídica debe convertirse
en uno de los ejes principales en los que se debe sustentar
la innovación tecnológica en el ámbito que nos ocupa, en
particular por lo que se refiere al tratamiento de los datos
personales. Teniendo en cuenta la tendencia a fragmentar
la unidad de gestión informativa y, de esta manera, des-
plazar el protagonismo desde los documentos a los datos,
resulta imprescindible asegurar la efectiva aplicación de
las limitaciones en cuanto a su utilización, para lo cual los
metadatos y cualesquiera otros elementos que permitan
contextualizar su origen están llamados a tener un papel
destacado; lo que, por tanto, nos remite a la necesidad de
reforzar los estándares de gestión documental desde esta
perspectiva. Más aún, en la medida que los intercambios
de información están llamados a intensificarse, no puede
obviarse que conceptos como la interoperabilidad deben
contemplarse necesariamente, no solo desde la perspec-
tiva técnica y organizativa, sino que, por lo que respecta
a nuestro enfoque, habrán de reforzarse desde el prisma
jurídico,
17
de manera que los niveles de protección que ofrece
el Derecho se tienen que proyectar en el diseño de las aplica-
ciones y el funcionamiento de los sistemas de información.
18
Se trata de una exigencia de singular trascendencia en un
contexto de gestión basado en el incremento sustancial
de las interconexiones, por un lado, y, por otro lado, de
las comprobaciones y actuaciones automatizadas a que
abocan las medidas de simplificación emprendidas en los
últimos años, tanto por lo que se refiere a la efectividad
del derecho a no presentar documentos que ya obren en
16. Se trata del Reglamento UE 910/2014, de 23 de julio.
17. Como explica E. Gamero Casado (2009, págs. 292 y siguientes), este principio constituye la piedra angular para el impulso de la administración
electrónica integral, de manera que su dimensión jurídica adquiere una importancia singular. Con carácter general, por lo que se refiere
a las diferentes implicaciones de este principio en el ámbito de la administración electrónica, véase A. Cerrillo i Martínez (2010, págs. 757
y siguientes).
18. De especial relevancia resulta este planteamiento por lo que se refiere a las demandas de accesibilidad y transparencia informativa que
se plantean a las administraciones públicas, tensión a la que solo puede hacerse frente desde los planteamientos de la privacidad por el
diseño, como afirma R. Martínez Martínez (2014, págs. 277 a 280). En relación con esta idea, aunque desde una perspectiva más general
por lo que se refiere a la gestión avanzada de la información, cfr. J. Valero Torrijos (2013, págs. 392 a 394).
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poder de las administraciones públicas como, asimismo, a la
implantación de modelos liberalizadores articulados a partir
de comunicaciones previas y declaraciones responsables, lo
que obliga a un rediseño de los mecanismos de control que
necesariamente han de configurarse a posteriori, esto es,
una vez iniciada la actividad privada a supervisar.
Ahora bien, no puede obviarse que las dificultades presu-
puestarias nos sitúan ante un escenario institucional en el
que la eficiencia puede suponer una dificultad añadida a
la hora de afrontar y, en su caso, consolidar el proceso de
modernización de las administraciones públicas. En este
sentido, la creciente utilización de servicios en la nube
constituye un desafío por lo que se refiere a la efectiva
protección de la información, no solo desde la perspectiva
de la privacidad de los ciudadanos, sino por lo que interesa
ahora especialmente, en relación a la posibilidad de que
autoridades gubernativas y/o judiciales de otros Estados
puedan acceder a la información por el simple hecho de
encontrarse en servidores de una empresa ubicada en
su territorio.
19
En todo caso, al margen de este ejemplo
concreto, se atisba una mayor simbiosis de los servicios
que se ofrecen en internet a los ciudadanos por parte de
empresas privadas con los prestados por las administracio-
nes públicas, lo que puede suponer importantes desafíos
jurídicos —normativos y conceptuales— a la hora de apostar
por su eventual integración; proceso que ya se ha iniciado
en el ámbito de las entidades financieras y las redes sociales
y que, quizás a medio plazo, pueda plantearse también en
el sector público.
Desde una consideración sociopolítica más amplia, es
preciso resaltar que la modernización tecnológica en el
contexto que nos ocupa solo puede ya concebirse a partir
de los principios del Gobierno Abierto. A este respecto, por lo
que se refiere a la transparencia, es necesario plantearse la
adopción de medidas normativas que faciliten el acceso a la
información y su reutilización a partir de la obligatoriedad y
el cumplimiento de los estándares técnicos, la normalización
de las licencias y, en última instancia, la efectividad de los
mecanismos de control de las decisiones administrativas
denegatorias. Se trata, por tanto, de profundizar en el
alcance y significado de lo que se ha venido a denominar
el principio de datos abiertos por defecto. Más allá de las
posibilidades de reutilización con fines comerciales, lo cierto
es que los datos abiertos están llamados a cumplir un papel
esencial en el control social de la legalidad y eficiencia de la
actividad de los poderes públicos, en particular en el ámbito
de la contratación.20 Resulta, pues, prioritario establecer un
marco jurídico que facilite el derecho de los ciudadanos a
controlar a sus representantes y servidores, no solo a partir
de la información y los documentos que le proporcionen los
poderes públicos en el contexto de una legislación sobre
transparencia demasiado restrictiva, sino, por el contrario,
desde la apertura de los datos en poder de las instituciones
como regla general, sin perjuicio, claro está, de aquellos
supuestos en que resulte imprescindible tutelar bienes e
intereses jurídicos más dignos de protección.
4. Reflexión final
El efectivo aprovechamiento del potencial que ofrece el
desarrollo actual de las tecnologías de la información y la
comunicación requiere disponer de un marco normativo
adecuado que, por un lado, impulse y facilite el cambio y,
por otro lado, asegure que el nivel de garantía jurídica no
se verá afectado negativamente. Para dar cumplimiento a
este desafío, es necesario desterrar de una vez por todas
viejas inercias reguladoras que únicamente pretenden dar
cobertura jurídica a prácticas asentadas en parámetros y
modelos propios de la gestión en papel. Y, a este respecto, el
gran desafío consiste en adaptar la esencia de las garantías
jurídicas sin que la transformación basada en la innovación
tecnológica suponga su minoración y, asimismo, exigir nor-
mativamente el efectivo cumplimiento de las medidas de
seguridad que en cada caso deban adoptarse en función de
la naturaleza y alcance de aquellas.
19. A este respecto, el planteamiento que deben hacer las administraciones públicas debe tener en cuenta las necesidades de protección
basadas en la defensa de los intereses generales, lo que permitiría ir más allá de meros planteamientos de legalidad y proyectar su tutela
desde elementales consideraciones de oportunidad (J. Valero Torrijos, 2012, págs. 251 a 253).
20. En definitiva, la reutilización —el open data, utilizando la terminología más reciente— constituye un instrumento dotado de un especial
potencial para ayudar a hacer efectivo el denominado principio de integridad en la contratación pública tal y como ha enfatizado A. Cerrillo
i Martínez (2014, págs. 130 a 134).
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Cita recomendada
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Los textos publicados en esta revista están –si no se indica lo contrario– bajo una licencia Reco-
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Sobre el autor
Julián Valero Torrijos
julivale@um.es
Twitter: @jvalerot
Blog: http://modernadministracion.blogspot.com.es/
Profesor Titular (acreditado a Catedrático) de Derecho Administrativo en la Universidad de Murcia e
investigador responsable del grupo Innovación, Tecnología y Derecho (iDerTec). Premio Nacional de
Investigación Marcelo Martínez Alcubilla otorgado por el INAP para estudios y trabajos sobre adminis-
tración pública.
Autor y coordinador de numerosas publicaciones en el ámbito del uso de medios electrónicos en la
actividad del sector público. Asimismo, es coordinador académico de las jornadas SICARM/Congreso
Derecho TICs, cuya edición de 2014 tuvo lugar en Murcia los días 23 y 24 de octubre con el lema: Inno-
vación, tecnología y gestión avanzada de la información administrativa
Sl?sit=c,887&r=ReP-29439-DETALLE_REPORTAJES>.
Universidad de Murcia
Facultad de Derecho
Campus de La Merced
E-30001 Murcia
