La difícil ubicación sistemática de los responsables de aparatos organizados de poder dentro de la autoría o la participación delictivas
| Autor | Lorenzo Morillas Cueva |
| Páginas | 633-666 |
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LA DIFÍCIL UBICACIÓN SISTEMÁTICA DE LOS
RESPONSABLES DE APARATOS ORGANIZADOS DE PODER
DENTRO DE LA AUTORÍA O DE LA PARTICIPACIÓN
DELICTIVAS
L M C
Catedrático de Derecho Penal.
Profesor Emérito de la Universidad de Granada (España).
SUMARIO: 1. Introducción. 2. Responsabilidad penal por las conductas realiza-
das a través de aparatos organizados de poder. 2.1. Cuestiones previas.
2.2. Teoría de la coautoría. 2.3. Teoría de la inducción. 2.4. Teoría de
la cooperación, necesaria o no necesaria. 2.5. Teoría de la autoría me-
diata. 2.6. Valoración y propuesta personal. Bibliografía.
1. INTRODUCCIÓN
Junto a la teoría jurídica del delito, referencial en los estudios y discusiones
científicas, hay que situar con parecida intensidad dogmática lo que se ha venido
en denominar niveles aplicativos diferenciados en el delito y que tanto en el or-
den sistemático como en su contenido, son planteados de muy diversas formas y
ubicaciones. Desde mi punto de vista cabe incluir los grados o fases de realización
delictiva, la autoría y participación, concursos y circunstancias modificativas de la
responsabilidad criminal 1.
Sobre esta cuádruple diferenciación he de destacar, como objeto de este traba-
jo, la problemática y el alcance de la autoría y de la participación delictiva, cuestión
esta de amplio recorrido doctrinal y jurisprudencial a la que se ha atendido desde
diversos enfoques no solo en el debate científico sino asimismo en las diversas com-
prensiones y consecuentes regulaciones, que los textos punitivos han desarrollado.
Es ampliamente conocido, en tal sentido, que, en la realización de los tipos penales,
en la aplicación material de las conductas por ellos descritas no se atiende siempre a
un único autor, sino que, en muchos casos, aunque marcados por un señalamiento
individualizado para el sujeto activo –“el que”– pueden presentar autores plurales,
en las diversas modalidades que el Código Penal respectivo asume.
1 Vid., con mayor extensión: L. MORILLAS CUEVA, Sistema de Derecho Penal. Parte General.
Madrid, 2018, pp. 843-850.
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En la legislación penal comparada no existen especiales y distantes concepcio-
nes al respecto. No obstante, sí cabe advertir algunas diferencias en la forma y ma-
nera de agrupar y atender a las diversas figuras de autoría o participación. Lo inicial-
mente asumible, prácticamente de manera unánime, es la aceptación del autor en
su sentido más individualizado y estricto, como eje referencial que lleva a cabo por
sí solo la realización del delito, aunque, como manifiesta ROXIN –al que estima la
“figura central del acontecer de la acción”– con tal fijación no se pretende una des-
cripción del contenido material de la autoría, sino, por el contrario, establecer un
criterio formal, una especie de arranque metodológico que ha de marcar el camino
a la síntesis de sus diferentes y complejas etapas, “entre la consideración ontológica
y la teleológica en una fórmula concretable” 2.
Ello me conduce, para situar la síntesis introductoria y como derivación explica-
tiva, a la siguiente afirmación: junto al autor, con tal significación entendido, puede
suceder, y acontece con frecuencia, que se muestren otros niveles, en principio de
autoría, cuando no de participación en ocasiones equiparados a la propia autoría.
Se da así, siempre que el hecho se realiza por varias personas conjuntamente –coau-
toría– o se comete el delito por medio de otro a manera de instrumento –autoría
mediata–. Además de los anteriores, cabe señalar, y de esa forma se contiene en la
mayoría de los textos punitivos, la concurrencia de otras figuras delictivas, en clave
de aporte añadido y participativo en el hecho criminal: inducción –determinar en
otro la comisión de concreto delito–; cooperación al delito, desde la perspectiva de
prestar ayuda a otro u otros para la ejecución delictiva –en algunos ordenamientos,
se desglosa en una doble dimensión: por un lado, si tal asistencia lo es con actos ne-
cesarios para su ejecución, cooperación necesaria, o, por el contrario, lo es con he-
chos no necesarios, cómplice–. Es el caso, por ejemplo, del Derecho Penal español,
contemplados en los artículos 28 –autores: autor que realiza el hecho por sí solo,
coautor, autor mediato; considerados autores: inductor y cooperador necesario– y
29 –cómplice o cooperador no necesario–. Por su parte el Derecho Penal germano,
asimismo como muestra, en interpretación roxiniana, distingue entre autor –al que
se diferencia por la utilización del verbo “ejecutar” (parágrafo 47 StGB)–; inductor
–mediante el “determinar al hecho” (parágrafo 48. I StGB)–; complicidad –como el
“auxiliar” (parágrafo 49.I StGB– 3.
Opción esta última no especialmente pacífica, aunque formalmente incuestio-
nable, que me lleva a otra mención de sumo interés, en este caminar para fijar los
presupuestos que han de motivar mi opinión conclusiva sobre el tema central de
este estudio: la reducción o alcance de las diversas posibilidades en torno al tipo pe-
nal y a su forma de ejecución. Dos son fundamentalmente las acogidas por la doctri-
na y concretadas normativamente, aunque con diferencias importantes a tener en
cuenta: una, posibilita que todas las variantes de autoría y participación se integren
bajo el paraguas común del concepto de autor –teoría unitaria de la autoría–; otra,
2 C. ROXIN, Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal. Traducción de J. Cuello Contreras y
J. L. Serrano González de Murillo, Madrid, 2016, p. 42.
3 Ibid. Este planteamiento de Roxin, va a ser de relevante interés para comprender su posi-
ción con respecto a la responsabilidad de los aparatos organizados de poder que veremos infra con
detenimiento.
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La difícil ubicación sistemática de los responsables de aparatos organizados de poder
distingue las diversas maneras de intervención en el hecho delictivo y la intensidad
material y real a dicha ejecución –teoría diferenciadora–.
La primera identifica al autor con todos los intervinientes que han realizado
alguna prestación causal para la materialización típica. Se asienta en dos premisas
fundamentales: a) todos los que intervienen en el delito son autores, derivando este
en un resultado unitario consecuencia de una pluralidad de comportamientos; b)
rechaza el principio de subsidiariedad de la participación con respecto a la autoría 4.
Me parece una rígida uniformidad conceptual formalista que conlleva la no
diferenciación entre las distintas formas de participación, ya sea primaria o secun-
daria, y cuyo alcance real y concreción de la contribución realizada únicamente se
puede tener en cuenta en sede de determinación de la pena y en ella, como ponen
de manifiesto JESCHECK-WEIGEND, resuelta, con independencia de todas las dis-
tinciones dogmáticas sobre la participación introducidas por las teorías diferencia-
doras, “solo de acuerdo con la culpabilidad individual del codelincuente” 5.
4 Vid., en tal sentido explicativo, que no de compromiso con la teoría: M. DÍAZ Y GARCÍA
CONLLEDO, La autoría en Derecho Penal. Barcelona 1991, pp. 47-203; C. BOLEA BARDÓN, Autoría
mediata en Derecho Penal, Valencia, 2000, pp. 76-78. Esta autora advierte, con buen criterio, de la
proximidad entre la teoría unitaria y la del concepto extensivo de autor, a la que infra valoraré. Se
asemejan en lo principal, es decir, en la aseveración de la autoría de todo sujeto que contribuye
causalmente a la producción del resultado; pero se separan en el reconocimiento de esta última
de la obligación legal de diferenciar las diversas formas de responsabilidad (Ibíd., p. 75). Asimis-
mo, y con especial profundidad en torno al sistema unitario de autor, sobre la valoración de los
modelos italiano y austríaco y su relación con el concepto extensivo, E. PEÑARANDA RAMOS, La
participación en el delito y el principio de accesoriedad, Montevideo-Buenos Aires, 2015, pp. 351-448. C.
ROXIN (Derecho Penal. Parte General. Tomo II. Especiales formas de aparición del delito. Trad. Luzón Peña
et al, Madrid, 2014, p. 66. Igualmente, 2016, pp. 42-48), por su parte y en esta línea identificadora
de ambas rechaza, junto a la idea unitaria de autor, el susodicho concepto extensivo de este, por
parecidas causas, entre otras, por su incompatibilidad con el tenor literal de la regulación de estas
figuras en el Texto punitivo alemán.
5 JESCHECK, Hans Heinrich; WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal. Parte General.
Trad. Olmedo Cardenete, 5ª ed. Granada, 2002, p. 694. Como argumentación favorable a semejan-
te tesis se ha manifestado, como más destacada, su simplificación a la hora de aplicarla a la prácti-
ca, porque supone una respuesta unificadora a la compleja delimitación conceptual de la autoría,
la participación y la complicidad en cuanto evita la delimitación de las diferentes variables de parti-
cipación. Más son los inconvenientes apreciados por un buen sector de la doctrina científica, ade-
más de los citados. De inicio germánico, recomendada por la escuela moderna y también desde “el
Derecho penal de la voluntad” –resaltado por Ibíd.– pierde fuerza en la actualidad, manteniéndose
en pocos códigos penales y con relevantes matices –Austria, Dinamarca, Italia–. En esta última, por
ejemplo, cuya doctrina utiliza el término concurso criminal, se ha optado por un modelo de uni-
dad basado en el criterio de eficiencia causal de la conducta de cada interviniente y cuyo artículo
110, “lejos de diferenciar entre los diferentes roles de los intervinientes”, se limita a establecer que
cuando varias personas actúan en el mismo delito, cada una de ellas está sujeta a la pena para ello
establecida. Con amplitud: FIANDACA, Giovanni; MUSCO, Enzo. Diritto Penale. Parte Generale. 7ª
ed., Bologna, 2014, p. 513. Según ROXIN (2014, pp. 64-66), es inicialmente poco compatible con
los principios delimitadores del Derecho penal moderno; da lugar a una intolerable ampliación de
la punibilidad por la reducción de la realización típica a la causalidad; y, no permite una atenua-
ción obligatoria de la complicidad, como parece razonable y así lo atiende e incluye la mayoría de
las legislaciones penales comparadas. En parecida línea: JESCHECK; WEIGEND, 2002, p. 694-695;
BOLEA BARDÓN, 2000, pp.76-78.
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