La determinación del capital social «post fusión (escisión)»

Autor:Luis Fernández del Pozo
Páginas:151-190
 
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CAPÍTULO VI
LA REESTRUCTURACIÓN DELNETO
PATRIMONIAL EN FUSIONES Y ESCISIONES.
CAPITAL, PRIMAS Y DEMÁS AJUSTES
DE FUSIÓN (ESCISIÓN)
1. LA DETERMINACIÓN DEL CAPITAL SOCIAL
«POST-FUSIÓN (ESCISIÓN)»
A. Introducción
Las fusiones y escisiones, en sus diversas modalidades, son opera-
ciones de reestructuración societaria y patrimonial. En su nuda esencia
está el fenómeno de sucesión universal en uno o varios patrimonios
y, eventualmente, la integración de nuevos socios como mecanismo
para instrumentar jurídicamente la continuidad de las participaciones
(cfr. arts. 233 y 247 LSA). Probablemente, el aspecto científico peor
tratado por nuestra doctrina científica en relación con estas operaciones
sea precisamente el de la determinación ulterior de la organización
financiera —estructura de capital— de las sociedades intervinientes y
el de las sociedades resultantes de aquellas mismas operaciones 1.
1Destaca en cambio la enorme atención derrochada por la doctrina italiana sobre el «capita-
le post-fusione». Esa literatura es de provechosa lectura. Pueden verse, entre otros, G. B. PORTALE,
«Capitale sociale e atribuzione di azioni nella fusione per incorporazione», Giur, Comm., I, 1984,
p. 1.031; F. DI SABATO, «Le variazioni del capitale nella fusione», Le Società, 1986, pp. 952 ss.;
S. LANDOLFI, «Il capitale post-fusione», Le Società, 1992, pp. 1349 ss.; B. QUATRARO y S.D’AMO-
RA, Le operazioni sul capitale, Milano, 1994, pp. 189 ss.; M. S. SPOLIDORO, «Incorporazione della
controllante nella controllata e “leveraged buy out”», Le Società, 2000, pp. 75 ss.; G. TANTINI,
«Operazioni sul capitale e operazioni sulle azioni nella fusione per incorporazione», Giur. Comm.,
II, 1984, pp. 781 ss.; G. BUFFELLI y M. SIRTOLO, Le operazioni straordinarie della società, 3.ª ed.,
Milano, 2006, pp. 116 ss.; F. MAGLIULO, La fusione delle società..., op. cit.,pp. 264 ss.
Centrándonos ahora en la configuración de la estructura de capital
de la sociedad nueva, absorbente o beneficiaria, conviene empezar afir-
mando que existe un margen de libre configuración del neto patrimo-
nial siempre que se respeten los límites legales.
Los principales límites legales hacen referencia a los siguientes
extremos:
a) Deberá asegurarse la continuidad de los socios a través de la
fijación de una adecuada relación de canje cuando ésta exista
(arts. 235, 236, 237 y 247 LSA).
b) Habrá que cumplir con la normativa sobre negocios sobre las
propias acciones y, en particular, no podrá infringirse la prohibición de
canje de acciones propias del art. 249 LSA.
c) Deberá respetarse el requisito de intangibilidad del capital
social: que el valor real del patrimonio en que se sucede cubra la cifra
del capital social de la nueva sociedad o el aumento de capital estable-
Supuesto el respeto de los límites legales, no puede desconocerse la
existencia de un margen residual de libre determinación de la estructu-
ra de capital en fusiones y escisiones.
B. Cuestión previa. El inexistente deber de «reconstitución»
de la estructura de capital (de la «transmitente/s»)
en las fusiones y escisiones
La fusión, la escisión y la cesión global producen ipso iure, como
primero de sus efectos, la transmisión en bloque de un patrimonio/uni-
dad patrimonial. Este efecto de sucesión universal es reconocido en la
Ley bajo expresiones diferentes: «transmisión en bloque» y «adquisi-
ción universal» (cfr. art. 233 LSA en sede de fusión); «cesión global»
(así, en el art. 266 LSA); «traspaso en bloque» (cfr. art. 252.1 LSA). El
objeto de la transmisión es un patrimonio o una «unidad económica»
(para el caso de la escisión parcial: art. 253.1 LSA).
En cuanto al objeto de la sucesión universal, la Ley habla de que
se transmiten «derechos y obligaciones» (art. 233.1 LSA), «el activo
yel pasivo» (art. 266 LSA) o «los elementos del activo o pasivo»
[cfr. art. 255.1.a) LSA] y que se sucede de un modo universal en «los
derechos y obligaciones» (cfr. art. 233.1 LSA). Dentro del pasivo, evi-
dentemente, se incluyen las «deudas contraídas» (cfr. art. 253.2 LSA)
y obligaciones en general (así, por ejemplo, en el art. 259 LSA).
¿Quid de los recursos propios que componen el pasivo patrimonial
de la absorbida, extinguida o escindida? Téngase en cuenta que no fal-
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tan ordenamientos —el belga es un ejemplo notorio— en que el Dere-
cho positivo ordena la sucesión en la estructura del neto patrimonial de
las sociedades «transmitentes» como una consecuencia lógica del prin-
cipio de continuidad en la valoración contable. En no pocos de los
demás ordenamientos de la Unión, ante el silencio legal, la cuestión es
de las más debatidas por científicos y prácticos.
No se puede olvidar que dentro del pasivo del patrimonio transmiti-
do se encuentran, obviamente, los recursos propios. En cierto sentido,
una parte de ese pasivo neto se dice «vinculado» o «no disponible».
Esto es así porque una parte de las cifras que componen el agregado
«recursos propios» no son de libre disposición societaria: están afectas
o vinculadas a ciertos propósitos, por diversas causas —legal, estatuta-
ria o voluntaria— y en contemplación de muy diversos intereses, entre
ellos el de los terceros. El ejemplo más característico de «vinculación»
es el mismo capital social: la cifra de capital social construye el más
riguroso de los vínculos de «indistribuibilidad» de una fracción ideal
del neto patrimonial que queda «congelada» en el activo del balance.
Menor grado de vinculación se encuentra en otras reservas como la
legal, las voluntarias y estatutarias afectas, en general, las indisponibles
(como la reserva de capital amortizado del art. 167.3 LSA) 2, etc.
Así las cosas, el problema es el siguiente: ¿obliga la «sucesión uni-
versal» a respetar los vínculos preexistentes de «indistribuibilidad»
correspondientes a las unidades empresariales «transmitidas» mediante
el acantonamiento posterior de los correspondientes importes en las
diferentes partidas de recursos propios de las «adquirentes»? Ni que
decir tiene que si esto fuera así, si hubiera que entender que existe un
deber de «reconstituir» parte/todo el pasivo neto vinculado en la
«adquirente», existiría por ende un límite sustancial a la autonomía de
configuración de la estructura de capital de las sociedades intervinien-
tes en los procesos de fusión y de escisión.
La doctrina y el Derecho comparados han dado dos respuestas a
esta cuestión: hay quienes defienden un cierto deber de «reconstitu-
ción» de la estructura de pasivo neto vinculado como consecuencia del
fenómeno, o mejor, de cierta concepción del fenómeno de sucesión
universal (se sucedería en bienes, derechos, obligaciones... y en el pasi-
vo vinculado transmisible); otros defienden que sólo se sucede en bie-
nes, derechos y obligaciones... no en las cuentas de neto.
Todavía entre los primeros existen quienes defienden una regla de
reconstitución «fuerte» (capital y reservas vinculadas) y quienes se
contentan con la necesaria conservación de ciertas cifras de reservas no
disponibles o vinculadas. Distingamos, pues: el presunto deber de
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LA REESTRUCTURACIÓN DEL NETO PATRIMONIAL EN FUSIONES YESCISIONES
2He estudiado con detalle el tema en mi libro Las reservas atípicas..., op. cit., pp. 50 ss.

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