Directiva sobre el comercio electrónico: determinación de la normativa aplicable a las actividades transfronterizas.
| Autor | Pedro Alberto de Miguel Asensio |
| Cargo | Profesor Titular de Derecho Internacional Privado de la Universidad Complutense de Madrid |
| Páginas | 3-40 |
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Planteamiento
Internet expande las posibilidades de que las empresas incluso de pequeño tamaño puedan comercializar directamente sus productos o servicios sin que la distancia geográfica constituya un obstáculo, de manera que contribuye a marginar el significado de las fronteras estatales como delimitadoras de mercados. Igualmente, la tecnología de la información facilita que los consumidores, sin desplazarse de su residencia, puedan elegir entre ofertas de empresas situadas en muy diversos países. En consecuencia, la evolución tecnológica reduce el impacto negativo del espacio y el tiempo en la negociación, formación y ejecución de la contratación transfronteriza y en general en el desarrollo de las más variadas actividades.
Prueba de que estas circunstancias resultan de particular importancia en un espacio integrado, en el que existe una plena liberalización, entre otros aspectos, del intercambio de mercancías, servicios y capitales, es la Directiva 2000/31/CE o Directiva sobre el comercio electrónico (en adelante, la Directiva) [1], llamada a marcar la evolución en esta materia tanto de la legislación española como del resto de países de la UE. Entre los aspectos de la Directiva más oscuros y controvertidos, al tiempo que de mayor impacto práctico, se encuentran sus disposiciones sobre la determinación del régimen jurídico aplicable al comercio electrónico intracomunitario. La importancia de esta cuestión se vincula de manera obvia con el dato de que la sociedad de la información facilita que una actividad comercial pueda dirigirse o producir consecuencias en numerosos países, lo que va unido a una especial incertidumbre acerca de la eventual aplicación a esa actividad de normas de cada uno de esos países.
Reflejo de la poca claridad y de la incertidumbre características de las disposiciones de la Directiva relativas a la determinación de la normativa aplicable a la actividad internacional a través de Internet son las discusiones sobre el particular entre las delegaciones de los Estados miembros al tiempo de su elaboración[2], las divergencias en la trasposición a los ordenamientos nacionales de estas cuestiones, así como el desconcierto y disparidad de opiniones de la doctrina[3]. Estas diferencias son lógica consecuencia de una normativa que, en una primera aproximación, parece afirmar (aunque sólo para un amplio sector de materias) la necesidad de aplicar la ley de origen (establecimiento) del prestador de servicios a la actividad comercial intracomunitaria cuando tiene lugar por Internet art. 3, al tiempo que proclama que su contenido no altera las soluciones existentes en materia de Derecho internacional privado (D. I. Pr. ) art. 1. 4, si bien éstas pueden conducir a aplicar una ley distinta de la del país de origen. Respecto de la actividad legislativa para la trasposición de la Directiva, llama la atención el contraste, al que se aludirá en varias ocasiones más adelante, sobre este particular entre los sistemas proyectados en Alemania (Entwurf eines Gesetzes über rechtliche Rahmenbedingungen für den elektronischen Geschäftsverkehr, de 14 de febrero de 2001) [4], España (Anteproyecto de ley de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico LSSI, de 30 de abril de 2001) [5] y Francia (Projet de loi nº 3143 sur la sociéte de l’information, de 1462001) [6].
El análisis de las características y consecuencias del confuso sistema comunitario en esta materia, incluso en un momento en el que los trabajos de trasposición de la Directiva a los derechos nacionales se encuentran muy avanzados, es de gran interés, pues el objetivo básico pretendido, que es eliminar obstáculos jurídicos al desarrollo del comercio electrónico intracomunitario[7], reclama especialmente un entendimiento uniforme en los diversos países del sistema de determinación del régimen normativo aplicable a estas actividades. El propio párrafo 8 del preámbulo de la Directiva expresa que esos obstáculos jurídicos al tráfico intracomunitario tienen su origen en la disparidad de legislaciones y en la inseguridad jurídica de los regímenes nacionales aplicables y del alcance del control que los Estados miembros pueden ejercer sobre actividades procedentes de otro Estado miembro.
Además, la Directiva no sólo ha de ser, lógicamente, decisiva en la configuración de la normativa interna de trasposición, sino que también existe la obligación, desde su entrada en vigor (el 17 de julio de 2000, conforme a su art. 23) , de interpretar la legislación nacional, incluso preexistente, de conformidad con la Directiva comunitaria[8], lo que puede alcanzar particular importancia en el caso de que una vez agotado el plazo para su trasposición al Derecho interno ésta no haya tenido lugar, en la medida en que, conforme a la jurisprudencia del TJCE, no cabe invocar la eficacia directa horizontal de la Directiva comunitaria[9].
En la incorporación de la Directiva al ordenamiento español la vía por la que se ha optado ha sido trasponer básicamente el conjunto de la Directiva en un único texto normativo de nueva creación[10]. Esta opción, si bien se corresponde con el patrón seguido tradicionalmente en la inclusión de las normas jurídicoprivadas contenidas en Directivas en la legislación española[11], no está exenta, junto a ciertas ventajas, de inconvenientes. Entre éstos destaca el que no contribuye a corregir la dispersión normativa existente en España en lo relativo a la regulación de las actividades en Internet y del comercio electrónico, no facilita que se lleve a cabo una adaptación a fondo de normas de nuestro ordenamiento muy importantes en esta materia y cuya necesidad de revisión debe ser afirmada (como ciertas normas de la Ley 7/1996 de Ordenación del Comercio Minorista o el R. D. 1. 906/1999 sobre contratación electrónica con condiciones generales) , al tiempo que puede crear frente a lo que cabe desprender de un primer análisis desajustes sistemáticos en nuestro ordenamiento.
La opción seguida en el Anteproyecto de LSSI para trasponer la Directiva parece menoscabar la vinculación sistemática entre el desarrollo de determinadas cuestiones reguladas en la Directiva y los textos legales que abordan tradicionalmente esas cuestiones con carácter general en nuestro sistema. Así ocurre, por ejemplo, en lo relativo al tratamiento de la formación de los contratos por vía electrónica (art. 9 Directiva) al margen de las normas generales sobre obligaciones contractuales y en lo que atañe a la solución extrajudicial (art. 17) y judicial (art. 18) de los litigios respecto de las normas procesales generales.
Un factor añadido de incertidumbre acerca de la próxima evolución de la normativa comunitaria sobre el régimen jurídico de las actividades transfronterizas en Internet viene representado por la pretensión anunciada por la Comisión Europea de elaborar un Reglamento comunitario sobre la ley aplicable a las obligaciones no contractuales, con base en los artículos 61. c) y 65 TCE, introducidos por el Tratado de Amsterdam, igual que el artículo 67 que regula el procedimiento de adopción, caracterizado por un importante déficit democrático la participación del Parlamento Europeo se limita a una mera consulta y una marcada falta de transparencia.
Como antecedente indirecto del Reglamento proyectado conocido en el argot comunitario como Roma II” por ser un instrumento en materia de ley aplicable con un ámbito de aplicación complementario al del Convenio de Roma de 1980 sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales, cabe mencionar una propuesta de convenio de septiembre de 1998[12], por lo tanto, de un momento en el que todavía no se apreciaba el verdadero impacto de las redes digitales como medio fundamental para la expansión de los supuestos generadores de responsabilidad no contractual de carácter transfronterizo.
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Mercado interior y servicios de la sociedad de la información
Clave para valorar el impacto de la Directiva es el concepto de servicios de la sociedad de la información, que aparece definido en su artículo 2. a) por remisión al artículo 1. 2 Directiva 98/34/CE [13]. Según esta norma, entra dentro de ese concepto todo servicio prestado normalmente a cambio de una remuneración, a distancia (es decir, sin que las partes estén presentes simultáneamente) , por vía electrónica (o sea, enviado y recibido mediante equipos electrónicos de tratamiento de datos a través de hilos, radio, medios ópticos o cualquier otro medio electromagnético) y a petición individual de un destinatario de servicios. Se trata de una definición que reitera el párrafo 17 del preámbulo de la Directiva 2000/31/CE.
Además el anexo V de la Directiva 98/34/CE proporciona una lista indicativa de servicios no incluidos entre los de la sociedad de la información. Así, considera que no son servicios ofrecidos a distancia los que se prestan en presencia física del prestador y del destinatario aunque se empleen dispositivos electrónicos (por ejemplo, la consulta de un médico con la presencia física del paciente) . Por ser servicios no ofrecidos por vía electrónica, quedan fuera del concepto aquellos cuyo contenido es material, aunque se presten utilizando dispositivos electrónicos, así como los servicios fuera de línea (con mención expresa de la distribución de CDROM o de programas informáticos en disquetes”) y los servicios no prestados por medio de sistemas electrónicos de tratamiento de datos. En tanto que servicios no prestados a petición individual de un destinatario de servicios quedan fuera de la categoría, conforme a la lista indicativa del referido anexo V, los servicios prestados mediante transmisión de datos sin petición individual y destinados a la recepción simultánea por un número ilimitado de destinatarios (como por ejemplo, los servicios de radiodifusión televisiva o sonora) .
Este anexo V de la Directiva 98/34/CE inspira las consideraciones incluidas en el párrafo 17 del preámbulo de la Directiva 2000/31/CE para precisar el significado del...
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