Desplazamiento transnacional y dumping salarial en la Unión Europea
| Autor | Giovanni Orlandini |
| Cargo | Catedrático de la Universidad de Siena |
| Páginas | 139-148 |
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El proceso de integración económica europea está generando profundas transformaciones en los sistemas del derecho laboral y de las relaciones industriales de cada nación. La apertura hacia el este de la Unión Europea y las crecientes presiones competitivas causadas por la globalización económica y financiera han incrementado las dinámicas de competencia desreguladora que el proceso de conformación del mercado interno ha producido en los Estados miembros.
El ámbito electivo en el que toman cuerpo este tipo de dinámicas está constituido por el desplazamiento de trabajadores, que se opera en el campo de las prestaciones transnacionales de servicios. El mercado único favorece, de hecho, el dumping de los salarios por parte de empresas que explotan el hecho de que haya grandísimos desequilibrios en el coste del trabajo: basta con recordar que el salario mínimo en Luxemburgo es de 2000 euros, en Alemania y en Francia es de aproximadamente 1500, mientras que en todos los países del este es inferior a 500 euros (en Rumanía 322, y en Bulgaria 235)2. Estos desequilibrios, como ya se sabe, son lo que provocan las llamadas "deslocalizaciones" que, dentro de la Unión Europea, se ven legitimadas por las normas del Tratado sobre el Funcionamiento de la UE (TFUE), que tutela las libertades económicas fundamentales; en especial la libertad de establecimiento (art. 49 TFUE) y la libertad de prestación de servicios (art. 56 TFUE). Y, precisamente, el ejercicio de esta última libertad económica es el modo en el que una empresa establecida en un Estado Miembro (EM) puede transferir trabajadores a otro Estado Miembro, o lo que es lo mismo, puede enviarles a desempeñar temporalmente prestaciones de trabajo.
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En el ordenamiento de la UE el desplazamiento se regula por la directiva 96/71/ CE, cuya función sería precisamente la de conciliar, por un lado, las exigencias de las empresas para poder prestar actividades de servicios transnacionales sin sufrir obstaculizaciones, por otro las de los trabajadores para no sufrir los efectos desreguladores del dumping. Pero la apertura de la Unión hacia el este ha demostrado lo inadecuado que es este instrumento normativo a la hora de perseguir semejante objetivo.
En 2014 se adoptó una nueva directiva (la conocida como directiva enforcement n. 2014/67/UE) que, sin embargo, no modificó las normas de la directiva 96/71, y se orientó más bien a garantizar su correcta aplicación mediante el refuerzo de las actividades de control sobre las empresas, evitando así el uso abusivo y fraudulento del desplazamiento3. El 9 de marzo de 2016, la Comisión presentó una propuesta de revisión de la directiva 96/714con el fin de dictar reglas más favorables a los Estados que sufren el dumping social en función de los más altos estándares de tutela que garantiza su sistema de derecho laboral. Pero hoy día, las normas que regulan el desplazamiento transnacional son todavía las que se fijaron en 1996, es decir, en una época anterior a la ampliación de la UE.
Para comprender por qué estas reglas no permiten hacer frente al dumping de los salarios, es necesario leerlas a la luz de los principios generales sobre los que se funda el funcionamiento del mercado único; principios que el Tribunal de Justicia obtiene directamente del TFUE y que, por lo tanto, son insuperables e ineludibles también para el futuro legislador europeo.
Conforme a estos principios, desde la sentencia Rush Portuguesa de 19905, el Tribunal aclaró que el trabajador transferido a un EM por una empresa con sede en otro EM no puede reivindicar los derechos garantizados por el principio de libertad de circulación de los trabajadores (ex art. 45 TFUE), es decir, no está garantizado por la paridad de trato hacia los trabajadores del Estado huésped6.
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Esto se debe a que la empresa que lo transfiere es la que puede apelar a la libertad de prestar servicios en otro Estado Miembro conforme al art. 56 TFUE. Además, la paridad de trato entre los trabajadores transferidos y los trabajadores nacionales se vuelve un obstáculo para el ejercicio de esta libertad si implica un agravarse del coste del trabajo a causa de las mayores cargas que se prevén por la legislación y los convenios colectivos del Estado en el que se lleva a cabo la transferencia7.
En conformidad con los principios del mercado único, como dice el Tribunal de Justicia, el Estado huésped puede, con todo, imponer a las empresas extranjeras que respeten las normas del derecho laboral nacional si existen razones de interés público que lo justifique ("overriding reasons of public interest"), siempre y cuando se respete el principio de no discriminación y el principio de proporcionalidad8.
Por lo tanto, la posibilidad de hacer frente al dumping de una manera eficaz dentro del ordenamiento de la UE, está condicionada tanto por el principio de no discriminación, según el cual a las empresas extranjeras no se les pueden imponer obligaciones que no graven también a las nacionales; como por el modo en el que se configura la ley y se interpreta el principio de proporcionalidad, según el cual se admiten las limitaciones a las libertades económicas solo si se adoptan las medidas estrictamente necesarias para perseguir fines legítimos de interés general9.
El principio de proporcionalidad ofrece, sin embargo, un criterio de interpretación en absoluto claro o previsible, y su aplicación al derecho de la UE ofrece los más variados desenlaces10, que dependen de la discreción del intérprete (es decir, del Tribunal de Justicia) y de las inclinaciones políticas del legislador europeo, que es quien traduce ese principio a las normas del derecho correspondiente.
Fue, de hecho, una decisión de carácter político la que tomó el legislador europeo en 1996, que "tradujo" el principio de proporcionalidad a las disposiciones
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de la directiva 96/71, en especial al art. 3 que, en su párrafo 1, enumera el "núcleo duro" de protección mínima (hard core of minimum protection) que debe respetar la empresa extranjera en el Estado huésped, entre las que se incluyen las «cuantías mínimas salariales, que incluyen las incrementadas por horas extraordinarias (minimum rates of pay, including overtime rates)11». De esta última noción, evidentemente, depende la posibilidad de que las empresas actúen el dumping salarial en el Estado en el que se obra el desplazamiento.
Como prueba de la intrínseca elasticidad del principio de proporcionalidad, el Tribunal de Justicia, a lo largo de los años, ha ido modificando su enfoque según el significado que se le atribuyera a la noción de cuantía mínima salarial.
En las sentencias Laval12y Rüffert13, el Tribunal, en efecto, parecía estar negando la posibilidad de incluir, en las cuantías mínimas salariales, elementos de la retribución que fueran superiores a la retribución base fijada a nivel nacional por el convenio colectivo o, eventualmente, por la ley. Con todo, en la sentencia siguiente, ESA, del 12 de febrero de 201514(relativa a un intercambio de trabajadores polacos en Finlandia) -en cualquier caso sin desmentir explícitamente la sentencia Laval- el mismo Tribunal reconoció amplia libertad a los EM para determinar los elementos constitutivos del salario mínimo y valoró el hecho de que la misma directiva, para determinar las cuantías mínimas salariales, remitiera a la legislación y a la praxis nacional del Estado huésped15.
Así, el Tribunal admitió que un Estado pudiera imponer una determinada estructura contractual a las empresas extranjeras que desplazaran trabajadores a su territorio; es decir, distintos niveles salariales, tal y como lo prevén los marcos de los convenios colectivos del sector, y no un mínimo estándar salarial único a nivel nacional. En la noción de cuantía mínima salarial, además, no aparecen solo los componentes de base (en Italia son los conocidos como los "registros mínimos" [minimi tabellari], previstos por el convenio nacional del sector), sino que pueden aparecer otros términos funcionales que garanticen la "protección
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social del trabajador". Por lo tanto, en el caso que nos ocupa, son: una indemnización diaria por desplazamiento (allowance specific to the posting), una indemnización por trayecto diario (compensation for daily travelling time), además de la bonificación por vacaciones (holiday pay).
Por otra parte, no entran en el cómputo de las cuantías mínimas salariales los reembolsos por alojamiento, el viaje y las comidas (allowance rates to cover travel, board and lodging expenses), ni, en general, los «incrementos y los suplementos [que le corresponden al trabajador desplazado por el propio empresario] como compensación por un exceso de trabajo o por horas de trabajo en condiciones especiales (allowances and supplements provided to the worker for additional work or for work under particular conditions)16». Por lo tanto, estos elementos retributivos no pueden ser tomados en consideración y computados comparando un salario efectivamente concedido por el propio empresario al trabajador desplazado, con un salario sujeto a la normativa del Estado huésped.
Parecería, por lo tanto, que la sentencia ESA garantizara a los Estados la posibilidad de defenderse contra el dumping salarial al permitir la aplicación, a los trabajadores...
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