El ajuste o desajuste de las prácticas normativas en Ignacio Ellacuría: hacia una nueva dimensión de lo normativo
| Autor | Senent de Frutos, Juan Antonio |
| Cargo | Universidad de Sevilla |
| Páginas | 247-279 |
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Voy a tratar aquí del problema del ajuste o el desajuste en relación con las prácticas normativas, y dentro de ese campo se enfocará la cuestión más específicamente desde las prácticas que articulan procesos normativos en la perspectiva de los derechos humanos. En este contexto, se abordarán más específicamente las implicaciones de este «ajuste» o «justeza», en lo que se refiere a su delimitación, fundamentación y su función en el campo de los derechos humanos. Con ello pretendemos avanzar en la discusión y el análisis de esta cuestión a partir de las tesis sostenidas por ignacio ellacuría2 en sus escritos.
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La hipótesis que lanzamos en este trabajo es que el examen de este problema también puede ayudar a esclarecer la comprensión del cualquier fenómeno jurídico, lo que supone una invitación a ampliar la consideración de lo jurídico desde esta perspectiva. Ello implica, como decimos, una perspectiva ampliada3, puesto que no se lo considera aisladamente desde el momento de institucionalidad del derecho o del sistema jurídico vigente en una sociedad sino dinámicamente en el conjunto del proceso social de institucionalización del derecho en el contexto de la realidad social y natural. Así, este proceso empieza antes del reconocimiento institucional, y no acaba en el reconocimiento positivo, sino que permanece siempre abierto en tanto subsistan las prácticas sociales. No se trata sólo de una cuestión de la apertura inter-na del derecho establecido, esto es, de sus aperturas lingüísticas y sistémicas, sino de la apertura que se despliega en el proceso social en el que acontece lo jurídico; esto es, de la apertura4 de las prácticas sociales en las que el derecho, y particularmente los derechos, se van definiendo y redefiniendo. Por ello, la perspectiva desde la que considera el derecho ellacuría, y en particular los derechos humanos difiere de las comprensiones vigentes más influyentes, sobre todo, de las aproximaciones formalistas al derecho. Veamos algunas tesis que nos pueden ofrecer un cierto contraste con la perspectiva aquí asumida. Recientemente robert alexy5 ha incidido en la cuestión de la textura abierta del derecho positivo, sostenida por Hart6, como una cues-
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tión a resolver por los operadores jurídicos, y por tanto sustraída a una consideración social y natural más amplia de las prácticas normativas, donde sólo parecen jugar los que tienen cierto capital jurídico acumulado, por decirlo al modo de Bourdieu. En este sentido, se mantiene a pesar de cierta superación por alexy del paradigma positivista desvinculado de la eticidad (sobre todo del sostenido por Kelsen7 al mostrar el carácter intrínseco de la pretensión de justicia de los actos jurídicos -al menos en nuestra cultura jurídica-), en una escisión o fractura socio-jurídica en el proceso de lucha por ideales o por los derechos humanos entre institución, sea esta legal o política y prácticas sociales instituyentes.
En este contexto podemos situar la apertura del derecho desde el proceso social en el que acontece. Esta proyección de lo que debe ser realizado y reconocido en función de la situación que se está experimentado como insuficiente, tanto en términos materiales como ideales, es lo que mantiene activo tanto el proceso de transformación del sistema del derecho como la lucha jurídica por su interpretación, y en este sentido, este proceso de desenvolvimiento de lo jurídico se da en un contexto mayor. Por ello, el sistema del derecho no es causa sui, y se integra en una tarea ética mayor que se actualiza en las propias prácticas y obliga a ir transformando, no sólo diacrónicamente sino sincrónicamente8, la positividad vigente o el estado de cosas amparados en el derecho reconocido. Ello impide el cierre categorial perfecto del sistema jurídico, al modo en que aspiraba Kelsen9. La validez, no
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se puede sólo remitir para su delimitación al plano jurídico, y puede haber un juicio de validez que trascienda el punto de vista interno-formal del derecho. Pero un juicio de validez trascendido no se integra necesariamente en la dirección de una mejora de la eticidad del derecho (como por ejemplo sería en el dinamismo de los derechos humanos con respecto al sistema legal) y también puede haber un juicio de validez que se oriente en la dirección de un vaciamiento de las exigencias axiológicas ya presentes en el sistema legal. En este contexto, el intento de Luigi Ferrajoli de integrar los contenidos axiológicos de un sistema dado en el propio juicio de validez, implica a nuestro modo de ver en el fondo un llamado a la responsabilidad ética del jurista o de los actores que trasciende el paradigma positivista10 pues ello exige un discernimiento de lo más valioso y un compromiso con su desarrollo, desde ahí puede entenderse la reacción, por ejemplo, ante la «crisis constitucional» o ante la «crisis de estado social»11. La apertura del proceso social en que acontece el derecho no asegura necesariamente ningún proceso asintótico de mejora, por ello, la tarea de ir configurando realmente el sistema de orientaciones normativas de unas prácticas sociales implica, como veremos, una responsabilidad ética en cualquier dirección. De ahí que, como a veces ha sucedido históricamente, como en los juicios de nüremberg, puede haber una exigencia de responsabilidad por el modo en que se ha practicado el derecho. Es evidente que este juicio es meta-jurídico (en el sentido en que trasciende la formalidad del derecho vigente conforme a la teoría estándar de la validez), aun cuando pueda articularse jurisdiccionalmente. Ello prueba que en el juicio de validez hay una responsabilidad ética, sea o no correctamente ejercida, y que en función de ello, se puedan «pedir cuentas».
Sobre esta última cuestión se pronunció Herbert Hart, negando aparentemente un juicio de validez ampliado. Y digo aparentemente, porque incurre en una cierta contradicción performativa muy revela-dora. Hart se decanta por razones morales por un juicio de validez jurídica restringido, esto es, su concepto de derecho restringido lo justifica científicamente porque es su mejor opción moral12. Es decir,
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parece que lo propio es realizar un discernimiento sobre el juicio de validez que se asume en cada acto, pues tenemos que elegir en función de la mejor opción moral (si queremos ejercer correctamente nuestro emplazamiento). Ahora bien, aun cuando se decante provisionalmente por un concepto de validez restringido, esto se funda, de facto, en una perspectiva ampliada, desde la cual, en su caso, decide por responsabilidad moral restringir (o no) el concepto de validez jurídica para el caso concreto.
Pues bien, la perspectiva de ellacuría del derecho, que se puede reconstruir a partir de su tratamiento metodológico de los derechos humanos se separa, como iremos viendo, de una fractura perfecta, tanto entre juridicidad y moralidad o eticidad, como entre conocimiento y producción o aplicación del derecho, en función de una cierta lectura fenomenológica13 de cómo acontece el derecho en la propia praxis social.
Para ellacuría la complejidad del fenómeno de los derechos tiene que ser enfrentada desde tres momentos interna y sistemáticamente vinculados (verdad, justicia y justeza), que son dimensiones primarias de los derechos humanos, donde se pueden, a nuestro juicio, articular otros fenómenos. Ello exigiría un tratamiento general y sistemático que no podemos ofrecer aquí. En este trabajo nos centraremos en el momento de justeza o ajuste, y en su tratamiento se irán viendo las conexiones con los otros momentos. El ajuste de un derecho humano es la condición de su justeza, y ésta no remite en su talidad a una dimensión de
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verdad, ni de idealidad o justicia (que son también partes constitutivas de los derechos humanos que deben ser esclarecidas y alcanzadas, aunque a su vez, siempre hay que tomar las tres dimensiones de verdad, justicia y ajuste de modo integrado en última instancia14). En el ajuste o desajuste se trata de una dimensión «práxica o política»15. El ajuste o desajuste de un hacer, o de un poder hacer está en relación con su realizabilidad y viabilidad16 en el conjunto de las prácticas sociales en el sentido en que éstas determinan su condición social de posibilidad o de imposibilidad; a la vez que ese hacer o poder hacer favorece o no el hacer o poder hacer de otros17. Por ello, dice ellacuría que es una cues-tión práxica o política. Es decir, no se trata solo de un ámbito de acción reconocible o reconocido18, sino que su ejercicio o realizabilidad está
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condicionado por la estructuración social, o dicho de otro modo, por la ordenación material de las relaciones de poder en una sociedad de la que se es paciente, y de algún modo también se puede ser agente; y a su vez, por la viabilidad que en conjunto ofrece.
Hablamos en el título de este trabajo de lo «normativo», porque esta perspectiva podría aplicarse a otros usos normativos, como pueden ser los morales o los sociales. Por cuestiones prácticas voy a concentrarme en el mundo jurídico, y dentro de este campo, trataré la cuestión desde el planteamiento que del mismo hace ellacuría en su abordaje de los derechos humanos. El instrumental analítico y metodológico que vayamos ganando en la marcha, podría ser después puesto en relación con otros campos normativos, o hacia el conjunto...
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