Democracia protegida y definiciones de la democracia (con particular referencia a los derechos de los extranjeros)

Autor:Lucio Pegoraro; Sara Pennicino
Páginas:190-208
RESUMEN

1. ¿Qué “democracia”? perspectiva subjetiva y objetiva.- 2. Consideraciones sobre algunas “nuevas” Constituciones democráticas. La communis opinio sobre los niveles democráticos de protección de los derechos frente al espejo.- 3. El punto de rotura semántico. 3.1. La protección de sí mismo, a costa de… 3.2. ¿Todos o sólo algunos? 3.3. La tutela jurisdiccional. La deslegalización de los derechos... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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    Traducción del italiano de Rosario Tur Ausina, Profesora Contratada Doctora de Derecho constitucional (Titular acreditada), Universidad Miguel Hernández de Elche.

    Los epígrafes 1, 3 y 4 son de Lucio Pegoraro, Catedrático de Derecho público comparado de la Universidad de Bolonia (Italia). Los epígrafes 2, 3.1, 3.2 y 3.3 son de Sara Pennicino, Doctora en Derecho, becaria de la Universidad de Padova (Italia).

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All great things are simple, and many can be expressed in single words: freedom, justice, honor, duty, mercy, hope

Sir Winston Churchill

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1. ¿Qué “democracia”? perspectiva subjetiva y objetiva

El eurocentrismo (o mejor, la perspectiva “occidental”) que caracteriza el enfoque de muchos estudiosos del derecho constitucional estatal, induce frecuentemente a la doctrina a utilizar aproximaciones totalizantes en el uso de las palabras. De este modo, aquélla ofrece a los “formantes activos” del derecho –el legislador (en sentido amplio), y la jurisprudencia–, la base cultural para justificar operaciones que se traducen en imposiciones forzadas de la “democracia”, subjetivamente entendida por quien usa dicha palabra. Se registra, en definitiva, una hipostasiación del concepto, que identifica en un cierto modelo de democracia, la única forma correcta de usar la palabra, y en aquel modelo, la única solución posible para organizar cualquier ordenamiento. De hecho, la operación no es muy diversa de la llevada a cabo por los artífices del art. 16 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano con la palabra “Constitución”. Si no se dan ciertas características (reconocimiento de los derechos y divisiónPage 192 de poderes), un Estado no tiene Constitución. De la semántica a las bayonetas de Napoleón, sobre cuya punta la Revolución intentó exportar hasta las Pirámides una idea que sólo en Europa, alimentada por la cultura, podía arraigar sin traumáticas crisis de rechazo.

La aproximación iusnaturalista, y en cuanto tal absolutista, permea completamente hoy la idea de democracia en el mundo occidental sobre los diversos formantes que componen cada ordenamiento: más allá de la autocalificación como “democráticos”, sólo son tales aquéllos ordenamientos que practican la división de poderes y aseguran el respeto de los derechos clásicos (o burgueses, o de la primera generación, como se les quiera llamar).

El común denominador que queda, en definitiva, es el tradicional, que se encarna en el tipo de la forma de Estado liberal-democrática, comprensiva de poliédricos tallados que otorgan mayores o menores concesiones a las “gotas de aceite social” (“gocce di olio sociale”) sobre las que razona Franz Wieacker al esbozar su Storia del diritto privato moderno, y posteriormente los nexos entre Diritto privato e società industriale1.

Fuera del juego se encuentra, desde la perspectiva eurocéntrica (recte “occidental”), ya sea aquellos ordenamientos que se autocalifican como “democráticos” pero que no serían tales, ya sea obviamente aquellos otros que repudian la “democracia” como modelo (en el mismo sentido) de organización y de desarrollo2.

Procede, sin embargo, hacer una distinción, desde el punto de vista sustancial y, en consecuencia, en consecuencia (o antes) nominalístico.

Más allá de la diferencia entre ordenamiento liberal y ordenamiento democrático, tal y como fue perfectamente ilustrada por G. Bognetti3 en referencia a los Estados Unidos de América, una ulterior dicotomía puede mostrarse respecto a dos modos geográfica y sobre todo culturalmente connotados de entender la democracia. En el viejo Continente, el judaísmo y sobre todo el cristianismo, con su idea de “persona”, y con la defensa de la dignidad del hombre, han sido los elementos que han caracterizado la historia europea. Pero también se han recordado otras aportaciones: la filosofía griega, que ha condicionado durante siglos nuestroPage 193 modo de pensar; el derecho romano; la lucha por la tolerancia religiosa, el iluminismo y la revolución francesa, el positivismo, el socialismo…

El resultado ha sido una formidable mixtura que en Europa coloca hoy en el centro una idea pura, elevada, de democracia. La democracia a la europea es (generalmente) una democracia que no tiene miedo de arriesgar a confrontarse incluso con quien quiere destruirla. Es una democracia tolerante, amiga. La idea americana de democracia ha sido, sin embargo, siempre un poco diversa: todos pueden expresar sus ideas (1ª enmienda a la Constitución EE. UU.) y votar, y manifestarse, y hacer fortuna. Con tal de que no se propongan ideologías contrarias… De aquí la legislación de los años 50 contra los pocos americanos comunistas y fascistas, todavía en vigor4.

2. Consideraciones sobre algunas “nuevas” Constituciones democráticas La communis opinio sobre los niveles democráticos de protección de los derechos frente al espejo

El common core de la democracia, en el sentido anteriormente indicado, viene representado por una serie de elementos conjuntos: desde los de carácter sustancial, como la división de poderes, el contenido (cuáles y cuántos derechos; qué autonomías…), a las fuentes (¿cómo están estructuradas? Con leyes atípicas, mayorías especiales, posibilidad de derogación, etc.), a la relación entre las fuentes (reserva de ley orgánica o de ley ordinaria, o de reglamento), a las de carácter procedimental (reserva de jurisdicción), a la tutela global (la posición global de la Constitución respecto a su propia protección5, las modalidades de reforma, el control de constitucionalidad y de otros órganos, como el defensor del pueblo...).

Basta poco para contaminar el esquema, siendo las combinaciones de las variables infinitas, como lo son también los puntos de equilibrio. Una Constitución abierta, liberal en los derechos, respetuosa, en definitiva, con cada condición necesaria para que pueda ser considerada “democrática”, puede verse frustrada con una simple cláusula que permita al Jefe del Ejecutivo suspenderla ad libitum, sin límites ni controles.

Por lo que se refiere a los derechos, por ejemplo, puede elencarse toda una serie de condiciones: el nivel de tutela (Constitución, ley orgánica, ley, otras fuentes); el número, la cantidad y la calidad de la protección (distribución entre las fuentes, de la correspondiente regulación); el nivel subjetivo (según que los usuarios de los derechos sean los ciudadanos, residentes, contribuyentes, o todos); la existencia de reserva de jurisdicción (a favor de quien son puestos?); la implementación de las formas de protección (a qué nivel territorial operan).

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Es precisamente en la parte relativa a los derechos que las denominadas “nuevas democracias”6 renuevan las relaciones entre gobernantes y gobernados en vía pactista y compromisoria, concretando así la misma forma de Estado transitada en el cauce de las democracias. De cualquier modo, por ello las nuevas Constituciones representan una especie de espejo en el cual los significados de la “democracia” occidental aplicados al específico contexto de la tutela de los derechos, se reflejan. El momento de la transición y de la consolidación de la forma democrática pasa, de hecho, también por la inserción en las cartas constitucionales de términos que, más allá de ser un mero formalismo, se remiten a un definido concepto de la forma de Estado el cual, a su vez, hace referencia a categorías más amplias, compartidas por la comunidad de los Estados, y que son el fruto de la tradición constitucional occidental, europea o estadounidense. Lo expuesto pone en evidencia, no tanto las circulaciones (recte recepciones) de los institutos o de cada derecho, como la de las ideas o las técnicas de codificación. Éstas, de hecho, constituyen un ejemplo de concretización de la democracia. Dichos ordenamientos, de otra parte, ofrecen la ocasión para reflexionar sobre los diversos puntos de equilibrio a los que nos referíamos. Una aproximación positivista y analítica a su estudio hace que trasluzca la tensión entre el “contenido” del equilibrio constitucional (que constituye la específica combinación de las variables del modelo democrático) y la búsqueda de la confirmación de tales caracteres a través del recurso al nomen y a las definiciones del significado consolidado7.

Algunos ejemplos pueden ayudar a comprender mejor lo que aquí se expone.

Pueden observarse los nuevos ordenamientos constitucionales, ya sean los latinoamericanos o del Este de Europa, que introducen en sus respectivas Constituciones una declaración de intenciones8, es decir un compromiso frente a los coasociados o, incluso, laPage 195 imposición de un deber9 a cargo del Estado para el respeto, la tutela y la promoción de los derechos humanos. En teoría, la sola presencia de un catálogo de derechos en el texto convertiría en superflua la especificación de que el Estado se compromete a garantizar la tutela y la protección. Sin embargo, la mayor parte de las nuevas democracias inmediatamente después de autocalificarse como democráticas, aclaran las premisas (o incluso mejor, las implicaciones) de esta definición. La idea que subyace parece ser la de que un simple elenco de derechos fundamentales garantizado por el Estado no es suficiente para explicitar la condicio sine qua non del respeto de los derechos humanos en función de las viradas democráticas, sino que, más bien al contrario, los constituyentes se ven en la obligación de vincular explícitamente al Estado en este sentido. Los derechos humanos...

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