Los delitos de soborno en el Derecho Penal Español y Británico

Autor:Jesús Bernal del Castillo
Cargo:Profesor Titular de Derecho Penal. Universidad de Oviedo
Páginas:75-119
RESUMEN

Este trabajo persigue un doble objetivo. En primer lugar plantea la determinación del contenido de injusto de los delitos de corrupción cometidos mediante soborno, desde la perspectiva de la afectación del bien jurídico. Dos son los elementos que se analizan como núcleo del injusto de estos delitos: la infracción de las expectativas relativas a la correcta realización de actividades públicas y... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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I Introducción

Las diferencias entre los sistemas penales anglosajón y español impiden equiparar los principios e instituciones jurídicas vigentes en ambos ordenamientos. Y la regulación positiva de los delitos que calificamos en este trabajo como "soborno" también es diferente1. Por eso cabría dudar en un principio de la utilidad de un estudio comparativo entre la normativa británica contra el soborno y los delitos de cohecho y corrupción entre particulares en un aspecto tan concreto como el que nosotros identificamos como el injusto material del delito No obstante el tema resulta de especial interés por tres razones:

En primer lugar, la normativa penal internacional considera el soborno como la conducta nuclear de la corrupción y, por ello, la correcta regulación penal de las conductas de soborno se revela especialmente importante para elaborar una Política Criminal eficaz y armonizada en todos los países que siguen las directrices internacionales para la lucha contra la corrupción.

A partir de esta premisa se entiende que la intervención penal frente al soborno debe responder a unos principios y reglas que justifiquen no solamente la tipificación de estas conductas sino su alcance material y su concreta configuración. De aquí se desprende el interés por concretar el

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contenido de injusto del soborno y, en concreto, su peligrosidad o lesividad para determinados bienes o intereses de carácter colectivo, lo que conduce a una tercera consideración: la identificación de la naturaleza jurídica de los delitos de soborno y, en general, de los delitos de corrupción.

La perspectiva que sobre estas cuestiones adopta la ley británica contra el soborno se revela especialmente interesante porque representa un esfuerzo intencionado y reciente de responder a las exigencias internacionales contra la corrupción. En este sentido, a partir del estudio de los delitos regulados en esta ley se pueden extraer valiosas consideraciones sobre la naturaleza antijurídica de este delito y de otras conductas de corrupción. No obstante, a la hora de desarrollar estas cuestiones, las diferencias entre los ordenamientos británico y español exigen prescindir de un estudio sistemático de cada figura delictiva para centrarnos en aquellas cuestiones que tienen una relación directa con la antijuridicidad y la naturaleza de estos delitos2.

II Corrupción y soborno

Existe un amplio consenso sobre la dificultad de definir y delimitar este fenómeno de una forma simple y uniforme3. A partir de esta premisa los distintos instrumentos internacionales que intentan expresar los principios de una Política Criminal internacional común contra la corrupción4renuncian con acierto a ofrecer un concepto simplista de la misma, prefiriendo expresar las características o consecuencias más comunes de la corrupción en los distintos ámbitos sociales, políticos o económicos5.

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Lo que si entienden posible es definir delitos concretos dentro de ese fenómeno general, delimitando sus elementos y exigiendo a los diferentes Estados la tipificación de los mismos. En esta concreción de las conductas que deben calificarse como corruptas los convenios internacionales no ofrecen una perspectiva uniforme ni en la enumeración de los delitos ni en su configuración, pero se observan en todos ellos algunos rasgos comunes. En particular queremos señalar la centralidad del soborno dentro de los actos corruptos y, como consecuencia, concretar este tipo de conductas como objetivo preferente de la Política Criminal internacional contra la corrupción.

En el primer sentido, desde un punto de vista conceptual es evidente que los términos soborno y corrupción no son equivalentes, siendo el segundo mucho más amplio, por lo que debe considerarse el soborno como uno de los delitos que deben ser calificados como corruptos al lado de otros especificados en los convenios internacionales y desarrollados en la legislación penal de los diversos Estados, como, por ejemplo, la malversación o el tráfico de influencias6. Sin embargo resulta llamativa la importancia que se reconoce en los instrumentos internacionales al soborno, concretando de forma muy específica sus elementos y modalidades y proponiendo su persecución como el primer objetivo de la obligación de los Estados en la adopción de medidas penales. Desde esta perspectiva se entiende la preocupación por tipificar el soborno de funcionarios públicos extranjeros o del personal de organizaciones internacionales y también la corrupción en el ámbito privado, lo cual demuestra la peligrosidad de los actos de soborno en relación a la corrupción en un ámbito político y económico globalizado.

Resulta interesante observar cómo esa orientación político criminal contra el soborno ha determinado en los últimos años la reforma del Derecho Penal, promoviendo en cada caso la mejor regulación de estos delitos conforme a las particularidades de la normativa penal de cada Estado. Este mismo espíritu de adecuación a la Política Criminal internacional relacionada con los actos de soborno se ha manifestado de forma diferente en países como España o como el Reino Unido.

En España, la regulación tradicional de los delitos que podemos calificar conceptualmente como actos de soborno los ha definido como delitos de cohecho, regulados junto a otras figuras dentro de los delitos contra

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la Administración Pública en el capítulo V, del Título XIX. Las reformas del Código Penal vigente de los años 2000, 2003 y especialmente 2010, se han dirigido específicamente a adaptar estos delitos, relacionados con el soborno en el ejercicio de funciones públicas, a los compromisos internacionales contra la corrupción. Por una parte se ha actuado en el ámbito de su penalidad y, por otra, se amplió el ámbito personal al soborno de los funcionarios de las Comunidades Europeas o de otros Estados miembros de la Unión Europea, a la par que se introdujo el nuevo delito de corrupción de funcionarios públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales. Además, la reforma del año 2010 introdujo el nuevo delito de corrupción entre particulares, regulado fuera del ámbito de las ofensas contra la Administración Pública, en el artículo 286 bis, como un delito contra el mercado y la competencia en las relaciones comerciales7. La reciente reforma del Código, introducida por L.O. 1/2015, de 30 de marzo8, incide en todos estos delitos con importantes modificaciones especialmente en el ámbito de la corrupción en el ámbito privado, a las que nos referiremos posteriormente. Después de estas intervenciones del legislador, se puede decir que el Derecho Penal español contra la corrupción se ajusta a las directrices internacionales pero con las peculiaridades propias de nuestro sistema jurídico penal.

En el Reino Unido, la reforma penal en el marco de la lucha contra la corrupción se ha concretado de forma diferente, de acuerdo con las características históricas de su normativa penal contra la corrupción y con la finalidad perseguida a la hora de dirigir el proceso legislativo que ha conducido a la nueva ley contra el soborno de 2010. Tal y como ha manifestado la Comisión Legislativa británica, el propósito de esta reforma ha sido doble: por una parte resolver diversas deficiencias en la normativa tradicional9y, por otra, cumplir con los compromisos internacionales impuestos al Reino Unido en virtud de los convenios de los que forma parte.

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En realidad este segundo objetivo se convierte en el motor de las novedades que aporta esta ley10. Entre éstas aparece con claridad la idea del legislador británico de unificar en una misma ley contra el soborno el cumplimiento de las obligaciones internacionales en la lucha contra la corrupción. Evidentemente esta ley no equipara los conceptos de corrupción y de soborno, pero entiende desde un punto de vista político criminal que la centralidad del delito de soborno dentro de las posibles conductas corruptas justifica esa decisión y debe orientar la política criminal británica centrándola en la prevención de cada una de las conductas que se pueden calificar como actos de soborno. Ello no impide la posible tipificación de otros delitos diferentes del soborno a través de futuras reformas.

Esta pretensión de totalidad de la ley británica hace que el legislador considere necesario, no sin discusiones dentro de la doctrina inglesa, la unificación de todos los delitos de soborno en una única ley que regula de forma detallada cada uno de supuestos punibles de soborno, tanto en el ámbito público como en el sector privado. Junto a las tradicionales figuras introduce desde esa perspectiva de totalidad nuevos delitos especiales que castigan el soborno de agentes públicos extranjeros y el incumplimiento de los deberes de vigilancia por parte de una empresa para evitar el soborno realizado por sus empleados. En el fondo de este inusual tratamiento del delito de soborno laten, en mi opinión, dos consideraciones: una de de naturaleza político criminal y otra de índole normativa.

En primer lugar, el nuevo tratamiento de los delitos de soborno tiene una clara finalidad político criminal. Uno de los problemas que plantea la lucha contra la corrupción sobre todo en el ámbito de...

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