¿Delitos de posición con infracción de deber? Reflexiones sobre el ejemplo de la corrupción médica privada

Autor:Víctor Gómez Martín
Cargo:Profesor Titular (Catedrático acr.) de Derecho penal. Universidad de Barcelona
Páginas:87-114
RESUMEN

Hasta la LO 5/2010, el ofrecimiento de dádivas, promesas o regalos en el ámbito médico únicamente resultaba penalmente relevante cuando el destinatario de la dádiva era un funcionario del sistema público de Sanidad. En cambio, el ofrecimiento de dádivas, promesas o regalos a un médico del sistema privado de salud era –sin perjuicio, claro está, de que pudiera ser constitutivo de algún otro delito,... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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I Delitos especiales, posición especial e infracción de deber

Como es sobradamente conocido, son especiales aquellos delitos de los que únicamente puede ser autor -en el sentido ontoló gico del té rmino- aquel sujeto en quien concurran los elementos, cualidades, relaciones o propiedades exigidos por la Ley.1

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El aná lisis de la cuestió n relativa al fundamento material de la restricció n legal del cí rculo de posibles autores operada por la Ley en esta constelación delictiva debería permitir conocer el auté ntico contenido de injusto de dicha clase de delitos. La realizació n de dicho aná lisis de la mano de una parte importante de la doctrina y la jurisprudencia españ ola y alemana conduce a afirmar, sin embargo, que el objeto de la misma se encuentra se encuentra todavía lejos de estar resuelto. A tal circunstancia ha contribuido, sin duda, la aplicación a la materia que nos ocupa de un mé todo fundamentalmente clasificatorio, formal y, casi siempre, de acuerdo con razonamientos ló gicos predominantemente tautoló gico. Claro ejemplo de ello es, por ello, el modo en que ha abordado la problemá tica que ahora nos ocupa una parte de la doctrina alemana, anclada en la interpretación de la expresión "elementos personales especiales" del § 28 StGB.2Desde una perspectiva material cabe distinguir entre dos clases de delitos especiales: los delitos especiales en sentido estricto y los delitos especiales en sentido amplio. Los primeros se caracterizan por que, en ellos, sólo pueden ser autores del delito determinados sujetos que se en-

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cuentran en una posición especial con respecto al bien jurídico protegido. En los delitos especiales en sentido amplio, la restricción del círculo de posibles autores obedece, fundamentalmente, a razones de tipificación de una determinada realidad fenomenológica habitual. Cabe afirmar, por tanto, que la categoría de los delitos especiales puede dividirse en dos clases de infracciones penales: los delitos especiales de posición (delitos especiales en sentido estricto)3y los delitos especiales con elementos meramente tipificadores (delitos especiales en sentido amplio).4La primera de estas dos clases de delitos especiales, la representada por los delitos especiales en sentido estricto, o delitos especiales de posición, debe comprender, a su vez, dos distintos grupos de delitos: los consistentes en el incumplimiento de una función institucionalizada(delitos especiales de posición institucional); y los que se fundamentan en el incumplimiento de una función social no institucionalizada dimanante de una determinada posición social no institucional (delitos especiales de posición no institucional). Tanto los primeros como los segundos son delitos de posición, porque tanto en unos como en otros el elemento fundamental explicativo de la restricción del círculo de posibles autores consiste, como ya se ha dicho, en la posición de especial accesibilidad en que se encuentra el autor con respecto al bien jurídico protegido.5No obstante, el contenido de injusto de tales delitos no siempre se encuentra configurado exclusivamente por el ya referido elemento organizativo, esto es, el relativo a la posición especial que ocupa el sujeto activo con respecto al bien jurídico protegido. En algunos delitos especiales de posición, junto al mencionado elemento organizativo, aunque ocupando un segundo nivel de relevancia penal, se encuentra un segundo elemento: el relativo a la infracción por parte del autor de un deber jurídico especial de naturaleza extrapenal. Así las cosas, en los delitos especiales en

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sentido estricto o de posición, el elemento, cualidad o relación empleado por el legislador para la delimitación del círculo de posibles autores puede presentar una doble dimensión objetivo-personal. Por una parte, objetiva, esto es, comunicable a todo aquel interviniente en el hecho que la conozca. Por otra, personal, es decir, incomunicable al extraneus, de tal modo que la ausencia en éste puede descargarle de una parte de su responsabilidad por la intervención en el hecho.6Probablemente, la constelación delictiva más característica de lo que hemos llamado los delitos especiales de posición institucional son los delitos de funcionarios. En ellos, y salvo en determinados supuestos específicamente previstos por la Ley, la indemnidad del bien jurídico protegido depende de determinados sujetos (los funcionarios públicos) que ostentan la titularidad formal y material de la esfera funcional pública particularmente formalizada en la que aquél se encuentra inmerso, y a la que difícilmente tendrá acceso el no funcionario. Por esta razón, cuando esto último suceda, la contribución al hecho del no funcionario será, por definición, de menor intensidad, por lo que la atenuación de su pena estará plenamente justificada.7No obstante, los delitos especiales de posición institucional se caracterizan, además, por la concurrencia en el intraneus de un deber especial personalísimo de naturaleza extrapenal. Así, por ejemplo, el Juez que dicta una resolución injusta, además de contribuir con su conducta a un incorrecto funcionamiento de la Administración de Justicia, quebranta por medio de su comportamiento el deber de fidelidad y lealtad inherente a su cargo que le vincula a la función pública que presta. En mi opinión, a pesar de no ser éste el elemento determinante del injusto de la conducta típica,8tiene pleno sentido afirmar que la ausencia de dicho elemento en

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el extraneus servirá para descargar su conducta de una parte del injusto de la realizada por el intraneus: aquélla que, por tener contenido personalísimo, no le resulta comunicable.9Por su parte, en los delitos especiales de posición no institucional dimanante de una determinada posición social no institucional, el fundamento del dominio del riesgo típico reside, como en los delitos especiales de funcionario, en el ejercicio de una función social que coloca al autor del delito especial en una posición especial de dominio respecto del bien jurídico. En virtud de esta circunstancia, el bien jurídico se presenta frente al intraneus como especialmente vulnerable. Ello sucede, por ejemplo, en el delito de descubrimiento y revelación de secreto profesional (art. 199 CP), en los delitos societarios (arts. 290-295 CP), el delito fiscal (art. 305 CP) y en el delito que nos ocupa: el de corrupción privada (art. 286 bis CP). También en estos delitos, quien se encuentra en la posición especial descrita por el tipo, esto es, el intraneus, se encuentra obligado por un deber jurídico extrapenal.

No obstante, entre los deberes extrapenales disciplinarios que se encuentran en la base de los delitos especiales de posición institucional y los que se infringen en los restantes delitos especiales de posición existen algunas diferencias cualitativamente relevantes dignas de ser destacadas.

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En la primera clase de delitos especiales de posición, el deber extrapenal infringido por la autoridad o funcionario público mediante la comisión del delito consistirá, habitualmente, en un deber personal de lealtad o fidelidad derivado de la especial vinculación que une al sujeto con el cuerpo administrativo del que depende. Se trata, por tanto, de un deber jurídico de naturaleza disciplinaria resultante de la relación especial de sujeción en la que se halla la autoridad o funcionario público con respecto a la Administración.10En cambio, en el caso de los delitos especiales de posición no institucional, los deberes extrapenales paralelos suelen entremezclarse con los deberes jurídico-penales cuya infracción constituye el núcleo mismo del injusto de la conducta típica, hasta el punto de resultar prácticamente imposible separar unos de otros. En el caso de esta segunda clase de delitos especiales de posición, las dos dimensiones del elemento delimitador de la autoría, la objetiva u organizativa y la personal o relativa a la infracción del deber extrapenal, se hallan entrelazadas de forma prácticamente indisociable. En los delitos de posición no institucional, los deberes especiales paralelos de naturaleza extrapenal que conviven con los correspondientes deberes jurídico-penales (los que obligan al sujeto a organizar su esfera de dominio de modo que no resulte lesionado el bien jurídico) resultan, precisamente, de la especial posición organizativa que ocupan determinados sujetos con respecto al fomento y la indemnidad del bien jurídico protegido.11También en estos delitos el carácter personal del deber extrapenal podría contribuir a la eventual atenuación de la pena del extraneus partícipe. Sin embargo, en la medida en que, según se ha dicho, en los delitos especiales de posición no institucional los deberes especiales extrapenales de referencia son prácticamente inherentes al injusto penal, en estos casos la atenuación de la pena del extraneus dependerá, fundamental-mente, del mayor o menor grado de hermetismo de la esfera organizativa en la que se encuentre inmerso el bien jurídico, y, por ende, de la mayor o menor distancia que separe a intraneus y extraneus de la accesibilidad al bien jurídico. Esto es, del elemento organizativo del injusto del delito.

La última clase de delitos especiales, los que sólo pueden ser calificados como tales en un sentido amplio, se caracteriza por que, en ellos, la limitación legal del círculo de autores no se fundamenta en la posición ocupada por el intraneus con respecto al bien jurídico, ni en el incumplimiento de función institucional o social alguna resultante de aquella

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