Delitos contra la Administración pública
| Autor | Andrés Benavides Schiller |
| Páginas | 21-132 |
CAPÍTULO I
21
Delitos contra la Administración Pública
1 Consideraciones preliminares
Las modicaciones experimentadas por el Código Penal español en los
últimos años de la mano de Leyes Orgánicas 5/2010, de 22 de Junio, y 1/2015,
de 30 de marzo, que en caso alguno son las últimas, pues, como se opina a su
respecto, goza de una vocación reformadora, han incluido importantes cambios
en los delitos de cohecho (arts. 419 a 427 bis), tráco de inuencias (428 a
430), malversación (432 a 435), fraude y exacciones ilegales (436) y, negocia-
ciones y actividades prohibidas a los funcionarios públicos (439). Se trata de
ilícitos penales que conforman el contenido de los delitos de corrupción pública
y que están cobijados por el Título XIX del texto punitivo, denominado Deli-
tos contra la Administración pública.
Este capítulo es el resultado de un estudio que intenta poner énfasis en
la situación actual del objeto protegido por esta clase de delitos, tomando en
consideración su evolución legislativa y el signicado actual de la trilogía de
conceptos compuesta por la administración pública, la función pública y, el fun-
cionario público.
La progresión legislativa de estas guras nos permiten hoy hablar de un
bien jurídico funcional, donde lo tutelado es el correcto desempeño de la fun-
ción administrativa pública: la protección penal de este título se extiende tanto
a las funciones administrativas cuanto a las legislativa y judicial, a pesar que su
literalidad, según veremos, ha generado reservas en quienes arman que ella
haría instalar a la Administración en el objeto mismo de protección, desvincu-
lando la institución del sustrato servicial que la legitima.
La trascendencia de identicar un objeto protegido en esta materia res-
ponde al modelo de Estado social y democrático de Derecho actualmente im-
EL DELITO DE FRAUDE DEL FUNCIONARIO PÚBLICO Andrés Benavides Schiller22
perante, cuyo reconocimiento se traduce, por lo pronto, en una consecuencia
positiva y otra negativa. La primera obliga a reconocer que el Derecho, incluida
la Administración pública, ha de servir y proteger al ciudadano, mientras que la
segunda impone una serie de límites al poder punitivo, no pudiendo armarse
la existencia de delito sin bien jurídico en razón del principio de su exclusiva
protección.
2 Evolución legislativa. Panorama actual
El Código de 1995 individualizó en el Título XIX del Libro II –por
primera vez en la historia legislativa española– a la Administración pública
como objeto de protección de las normas penales1, sancionando en un mismo
apartado las conductas que lesionan de forma más grave sus principios organi-
1 Sobre este tema vid. C R, J. R., «Introducción al estudio de los delitos de los
funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos», en Escritos penales, Universidad de
Valencia, 1979, pp. 190-192, quien nos recuerda que la evolución histórica muestra el
predominio de atender a la cualidad del sujeto activo como criterio aglutinante de los
diversos delitos. Este planteamiento se remonta al año 1813 (Decreto de Cortes de
24.03.1813, previo a codicación y por el que se establecen «reglas para que se haga
efectiva la responsabilidad de los empleados públicos») y que ha sido constante en todos
los CP españoles anteriores al vigente. Razona este autor sobre la tardanza en el cambio
de rúbrica señalando que no puede desconocerse que la clasicación atendiendo a la
cualidad del funcionario o empleado público, parece subrayar la idea de dependencia
o de subordinación y, consiguientemente, facilita una visión de estos delitos como in-
fracciones de deberes especícos, como el de obediencia, o de delidad. Esto vendría en
apoyo de una visión subjetiva del injusto, desligada del planteamiento objetivo, domi-
nante en los demás delitos. Si la clasicación atendiendo a la cualidad del agente resul-
taba irregular ya en el momento de su aparición, sorprende su permanencia a lo largo de
tantos años, en que tantas reformas ha sufrido la codicación penal española. Es posible
que en la agrupación de tales delitos haya inuido el ansia para asegurar su punición
frente a la situación de privilegiada impunidad en que pudieran encontrarse. Para la
Monarquía absoluta la incriminación de conductas llevadas a cabo por empleados públi-
cos suponía más estorbos que ventajas, pues ya no era el ministro de turno quien decidía
acerca de las conductas realizadas por sus subordinados, «sino los jueces» que por muy
sometidos que estuvieran siempre escapaban a la directa sumisión. La existencia de este
título puede explicarse por el deseo de dejar bien clara la posibilidad de que tales sujetos
no se benecian de privilegio alguno ante la ley penal, sino que quedan sometidos a la
responsabilidad criminal por la comisión de delitos en el ejercicio de sus funciones.
CAPÍTULO I | DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA 23
zativos o la ecacia de su actuación. Hace más de medio siglo se propugnaba
este cambio de rúbrica, toda vez que como quiera que ya existía un título en el
Código dedicado a los delitos contra la Administración de Justicia, era desea-
ble la sustitución de la rúbrica primitiva de este título por otra bajo la cual hu-
bieran quedado tipicadas todas las guras de delito contra la Administración
pública en general2.
Las voces contrarias a este cambio argumentan que la necesaria modi-
cación de la rúbrica del Título VII del CP 1973 –«De los delitos de los funcio-
narios públicos en el ejercicio de sus cargos»– por la actual del Título XIX no
ha supuesto una mejora signicativa en la intitulación de este grupo de delitos.
Ello, debido a que, por un lado, la problemática de estos ilícitos no se resolvería
con un mero cambio de rótulo, que ante todo debe ofrecer claridad y atender a
las características principales de los delitos agrupados, y, por otro, un estudio de
las distintas guras albergadas pondría de maniesto que el concepto Adminis-
tración pública excedería con creces lo que tal término parece sugerir3.
No hacemos eco de este clamor crítico. En virtud del razonamiento que
se expone infra, valoramos como correcta la elección legislativa sobre el cambio
de nombre del título en comento, el que va más allá del solo aspecto nominal.
Precisamente, gracias a la existencia de elementos compartidos y al ancho con-
cepto de Administración pública defendido, se concede coherencia al conjunto
de injustos típicos abrazados por la rúbrica.
La organización de este Título XIX se ha dispuesto en torno a los prin-
cipios o valores propios de una Administración democrática. Así, el legislador
ha situado el vértice fundamental en el debido respeto del principio de legalidad
–el actuar con sometimiento pleno a la ley y al Derecho– en el ejercicio de las
funciones públicas, al ocuparse en primer término de la prevaricación y otros
tipos de decisiones injustas adoptadas por el funcionario, que por acción u omi-
sión, conculcan dicho principio. A la tutela más inmediata de éste se dirigen los
2 F S, A., Comentarios al Código penal, tomo IV, Estades Artes Grácas, 1956,
p. 57.
3 V F, J., Delitos contra la Administración pública: estudio crítico del delito
de cohecho, Comares, 2003, p. 198; I., «Reexiones sobre el bien jurídico protegido en el
2005, p. 641.
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