Contratos de custodia del territorio: Aspectos notariales
| Autor | Antoni Bosch Carrera |
| Cargo | Notario y Profesor de la Universidad Internacional de Catalunya |
| Páginas | 65-76 |
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Desde hace unos años la sensibilidad social existente en torno a la conservación de la naturaleza ha propiciado la aparición de muchas organizaciones -muchas de ellas no gubernamentales- que tienen por objeto la conservación, la guarda, y en definitiva la custodia de fincas rústicas o urbanas 1. Se sigue el ejemplo de otros países, y entre estos, quiero destacar al Reino Unido que cuenta con esquemas de tipo fiduciario, en concreto, basados en el trust para el cuidado y conservación de la naturaleza, el patrimonio cultural, paisajísticos, ornamental y de edificios con interés histórico 2.
Estos contratos carentes hoy en día de una regulación legal típica se denominan contratos de custodia del territorio, y adoptan contenidos y formas distintas, básicamente en función de los sujetos que los otorgan, el objeto y finalidad del contrato, y también su forma.
En esta breve ponencia se quiere incidir en un tipo contrato de estos contratos de custodia del territorio. El sujeto son dos personas físicas, promotores a finales de los años 60 de una urbanización privada en un Municipio a unos 70 kilómetros de Barcelona; el objeto, son fincas urbanas, y rústicas; y la forma contractual es la notarial.
La técnica utilizada en este contrato es la que se basa en el esquema fiduciario. BADOSA dice que, "el "esquema fiduciario" es más amplio que el "negocio fiduciario", comportando la correspondiente expansión del concepto de "fiducia". En el "negocio", la fiducia se halla en la voluntad del fiduciante, como un motivo cualificado (la causa fiduciae) que contribuye a configurar el efecto; sus modalidades son las clásicas: guarda y garantía. En cambio, en el "esquema fiduciario" la fiducia es una calificación legal, convirtiéndose la fiducia en una situación objetiva" 3. Dentro de los esquemas Page 66 fiduciarios, en Catalunya se ha profundizado en el desarrollo, y concreción en un anteproyecto, de los patrimonios fiduciarios que ha quedado definido en el último de los trabajos prelegislativos (Octubre 2007) como el que resulta d`un acte d`afectació de béns i drets a una finalitat, que pot consistir en el benefici de persones determinades o determinables.
En esta línea, la afectación de bienes con la finalidad de conservación y guarda del territorio y con beneficio a colectividad determinada de personas (una comarca, un municipio) o a colectividad indeterminada (los ciudadanos, en general) puede ser un instrumento de interés dentro de los contratos para la custodia del territorio.
Se trata de ver por qué se gestó, y cómo funciona para el caso planteado este tipo de contratos.
Negocio fiduciario y patrimonio fiduciario son dos instituciones muy distintas, aunque tienen en común la fiducia, es decir, la confianza o fe que da origen y régimen jurídico a ambos.
El negocio fiduciario en el Derecho español es una construcción jurisprudencial que recoge la fiducias romanas cum creditote y cum amico 4. Después de superar la explicación que del negocio fiduciario hacía la denominada teoría del doble efecto 5, se ha impuesto en la jurisprudencia tanto la admisibilidad y legalidad plena de este tipo de negocios, como su esquema negocial. En concreto puede hablarse del concepto de titularidad fiduciaria 6, es decir, la existencia de un titular -que no dueño- aparente o formal, que se contrapone al verus domini. La fiducia o confianza causa y motivo de estos negocios está -generalmente- escondida en un documento privado de los otorgantes denominado contrato fiduciario o pacto de fiducia. Por esta razón de ocultamiento de la verdadera causa la fiducia no goza de buena prensa y, a veces, es fácil confundirla con los negocios simulados o indirectos.
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El esquema del negocio fiduciario es el siguiente:
(Ver esquema en Documento PDF Adjunto)
El patrimonio fiduciario se basa como el negocio fiduciario en la fiducia o confianza pero tiene un esquema negocial distinto. Las principales diferencias son:
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En el negocio fiduciario existen dos sujetos, el propietario fiduciante y el propietario fiduciario. En el patrimonio fiduciario y, en general, en los esquemas fiduciarios encontramos tres sujetos, el fiduciante, o transmitente, el fiduciario, o gestor, y el fideicomisario o beneficiario.
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La finalidad del negocio fiduciario es más limitada que en los esquemas fiduciarios. En el negocio, la finalidad está, o bien en la confianza en el fiduciario de detentar una propiedad que en realidad no es suya, o bien la transmisión de una propiedad con una finalidad de garantía también basada en la confianza entre fiduciante y fiduciario.
En el patrimonio fiduciario esta confianza está explicitada en la finalidad que afecta -acto de afectación- el patrimonio. Y esta afectación -similar a la afección de las fundaciones- supone la modalización del negocio y de alguna manera marca el camino estatutario de la actuación del fiduciario. La finalidad -si bien existe en ambas instituciones- es mucho más intensa en la patrimonio fiduciario. La finalidad es la justifica la existencia y régimen del patrimonio fiduciario.
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La transmisión del bien o derecho es también distinta en el negocio fiduciario y en el patrimonio fiduciario. En el negocio fiduciario el derecho -por ejemplo la propiedad- se transmite pero no se busca ni quiere una transmisión real, dominical, sino sujeto a la causa fiducia. Por el contrario, en la transmisión a favor de un patrimonio o esquema fiduciario (la fiducie del Québec, o trust anglosajón) es definitiva. Con diferentes técnicas la transmisión fiduciaria supone una pérdida de propiedad del fiduciante total y absoluta, salvo que del mismo negocio se diga expresamente lo contrario.
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El patrimonio fiduciario es un patrimonio autónomo 7 afecto a una finalidad que no tiene personalidad jurídica, pero si tiene representación procesal (art. 6.1. 4º y 5º LEC) 8, capacidad de actuación por medio de su fiduciario. En suma, se trata de una gran innovación en nuestro Derecho, que esta pendiente de tener el respaldo de una Ley civil para que pueda convertirse en realidad y ser este tipo de patrimonios autónomos también sujetos de derechos y obligaciones sin que constituyan una persona jurídica 9. Mientras tanto tenemos lo que tenemos, básicamente los esquemas fiduciarios que existen en la actualidad 10.
La gráfica del esquema fiduciario es totalmente distinta de la del negocio fiduciario, como puede observarse:
(Ver Gráfica en Documento PDF Adjunto)
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La aplicación de esquemas de tipo fiduciario a los contratos de custodia del territorio requiere una aproximación previa, por otro lado, evidente. La aproximación previa consiste en que el esquema fiduciario es una de las técnicas que se pueden utilizar en materia de custodia, guardia, y conservación del territorio, pero -obviamente- no la única.
Dicho esto es importante tener en cuenta que la experiencia inglesa, como ha puesto de relieve el profesor NASARRE, es muy notable. El National Trust es el trust (esquema fiduciario) de mayor importancia del Reino Unido. En su seno están algunas de las fincas más importantes por su valor paisajístico, artístico y monumental. Por decirlo de alguna manera, es como si las sociedades de Paradores de Turismo de España, así como los Parques Naturales de las Administraciones en España se configuraran en un o varios patrimonios fiduciarios para asegurar una finalidad de conservación, goce, uso, y guarda en beneficio de una colectividad indeterminada de personas.
En el caso que vamos a estudiar la aplicación del esquema fiduciario intenta resolver varios problemas. El supuesto de hecho es el siguiente:
Dos hermanos a finales de los años 60 compran una gran finca rústica en una población cercana a Barcelona, y en una parte de la misma inician su urbanización.. Cómo era habitual en aquel momento se empiezan a vender parcelas de la finca rústica en un documento privado, con precio aplazado y garantizado con letras de cambio. La primera crisis del petróleo (1973) pone a prueba este tipo de urbanizaciones, tanto desde su punto de vista económico (crisis 1973-1983), como desde el punto de visto urbanístico (Ley del Suelo de 1976). El hecho es que las denominadas urbanizaciones privadas sufren una paralización en su gestión urbanizadora, y se convierten en un problema urbanístico, económico, social y hoy medio ambiental de enormes dimensiones que afecta socialmente a las clases sociales más desfavorecidas de los años 70.
Muchas de estas urbanizaciones acabaron legalizándose: mediante la calificación del suelo como urbanizable, y -en algunos casos- con el correspondiente Plan Parcial; por medio de Convenio; con la expropiación, etc...
En el año 2005 vivían en la Urbanización muchas familias en construcciones -muchas de ellas- con bajos estándares de calidad. Pero faltaban por elevar a público más de 200 contratos privados, con propietarios de parcelas algunos de ellos ya fallecidos. La urbanización estaba el año 2005 por finalizar (faltaba el asfaltado, poca iluminación, falta de muchas aceras). La parcelación estaba realizada e inscrita en el Registro de la Propiedad y la calificación del suelo era de*** urbanizable. El Ayuntamiento hace presión para que se asfalten las calles y se doten los servicios mínimos pero los propietarios -insisto personas físicas ya mayores- no están disposición de poder...
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