El cumplimiento de la condena privativa de libertad en el estado de origen o residencia como alternativa a la expulsión

Autor:Matías Recio Juárez
Cargo del Autor:Doctor en Derecho por la Universidad de Vigo
Páginas:261-278
 
ÍNDICE
EXTRACTO GRATUITO

Page 279

El tratamiento de la delincuencia de origen extranjero, ante todo, es un problema extraordinariamente complejo. No solo por la conjunción de implicaciones de política criminal y de extranjería, muchas veces difíciles de deslindar y coordinar. La variedad de la tipología de delincuentes extranjeros con que nos encontramos hace en extremo difícil encontrar un tratamiento uniforme para todas estas peculiaridades que concurren en este tipo de manifestación delictiva, que hasta ahora se había contemplado por el legislador, más desde la óptica del control de la inmigración ilegal, que desde una auténtica refiexión sobre las consecuencias penales que deben derivarse de las diversas situaciones que implica la condición de extranjero autor del delito665.

La solución óptima, a nuestro juicio, para las consecuencias del delito cometido por un extranjero, no pasa por la medida de expulsión, ya sea administrativa o judicial, sino que vendría dada por el cumplimiento de la pena en su país de origen. De esta manera, se lograría que la pena siga cumpliendo su fin de prevención general y, además, un mayor grado de eficacia respecto al fin de prevención especial, sobre todo en lo referido a la persecución de la reinserción social666. Sin duda, se superarían los problemas que suscita el cumplimiento de la pena en España y, en especial, el que supone añadir la situación de desarraigo como

Page 280

destacado elemento negativo al ya de por sí difícil pronóstico de éxito que el tratamiento penitenciario tiene de ordinario en la vida real667.

Además, con el traslado del penado al sistema penitenciario de su país de origen o, en su caso, de residencia habitual, también se cumple la finalidad de alejar de la sociedad de acogida al ciudadano extranjero que a través de su conducta delictiva ha demostrado su nula voluntad de integración, impidiendo la vigencia de antecedentes penales la autorización para un posterior regreso inmediato.

Choca esta solución, sin embargo, con dos inconvenientes. En primer lugar, como ya vimos en el Capítulo anterior, el carácter voluntario con que por regla general se configura el traslado de la ejecución de la pena privativa de libertad al país de origen o residencia habitual del extranjero, que al hacerlo depender de la sola voluntad del penado priva de cualquier eficacia a la medida668. En segundo lugar, hay que contar con la falta de desarrollo efectivo de mecanismos de cooperación judicial internacional extramuros de la UE para la aceptación del traslado del penado para el cumplimiento de la pena en el sistema penitenciario de aquellos países de origen del delincuente extranjero. De lege ferenda, se debería procurar universalizar el tratamiento previsto en la Decisión Marco 2008/909/JAI, y la LRMRPUE que la transpone a nuestra legislación interna, para que cualquier penado extranjero pueda ser trasladado para ejecutar una pena privativa de libertad, con independencia de su nacionalidad, siempre que la falta de arraigo en España y el mantenimiento de vínculos con su país de origen o residencia habitual hagan más adecuado el cumplimiento de la condena en el mismo a efectos de facilitar su reinserción social669. La consecución de Instrumentos internacionales para el reconocimiento mutuo de las resoluciones definitivas de condena a penas de privación de libertad, el traslado de penados extranjeros y la transmisión de la ejecución de la pena impuesta a los países de origen de los mismos, será el otro pilar sobre el que se debe construir el sistema de tratamiento de la delincuencia de origen extranjero.

No obstante, somos conscientes de que esta solución no ofrece una salida realista al problema de la presencia en España de delincuentes extranjeros a un plazo temporal asumible

Page 281

socialmente, por lo que se deberá refiexionar sobre la conveniencia de mantener su expulsión como un sustitutivo de la pena, o intentar articular otras técnicas legislativas más garantistas y coherentes con las finalidades de la política criminal.

1. La alternativa de la expulsión administrativa

Si aceptamos que la expulsión del delincuente extranjero es una consecuencia de considerar su conducta criminal como una voluntad contraria a la integración en el país de acogida670, parece que sería más adecuado integrar la valoración y consecuencias de tal comportamiento dentro de la exclusiva esfera de la política de extranjería. Es decir, la expulsión del extranjero y la subsiguiente prohibición de regreso a territorio nacional deberían articularse en todo caso como medida gubernativa, ya que se identificaría con los intereses y contenidos administrativos que conforman la llamada política de extranjería, frente al Derecho penal, cuyo fin exclusivo es la persecución y prevención del delito. Si acudimos al Derecho comparado, esta parece que ha sido la solución por la que se ha optado principalmente en Alemania, que en su Ley sobre residencia, actividad profesional e integración de los extranjeros en territorio federal (Gesetz über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern im Bundesgebiet), prevé la expulsión de los extranjeros que hayan delinquido o supongan una amenaza contra la seguridad y orden público fuera de las disposiciones penales y, por tanto, con un carácter administrativo, aunque, eso sí, contempla con mayor severidad la expulsión como reacción al delito que en relación a otras conductas para las que también prevé la expulsión671. En Dinamarca, la Ley de extranjería danesa (Bekendtgørelse (Nr 947 af

Page 282

2011) af udlændingeloven) acude también a la expulsión administrativa como consecuencia de la condena por la comisión de delitos por parte del extranjero672. Bélgica, en la Ley de 15 de diciembre de 1980 sobre acceso al territorio, la residencia, y el establecimiento del extranjero, preveía la llamada orden de expulsión que se aplicará en el caso de que el extranjero suponga una amenaza contra el orden público o seguridad nacional673. Por su parte, en Estados Unidos la principal norma que regula la expulsión de delincuentes extranjeros se encuentra en la “Immigration and Nationality Act”, que considera deportable a cualquier extranjero, con independencia de su condición de residente legal o ilegal, en una serie de supuestos entre los que destaca la comisión de un delito incluido en un catálogo elaborado en atención a la relevancia que para la seguridad nacional, el orden público o la seguridad ciudadana tiene, en cuyo caso se establece un procedimiento especialmente acelerado para la expulsión del país674.

Page 283

Nuestro Ordenamiento ha previsto en el art. 57.2 LOEx la expulsión administrativa de aquellos extranjeros condenados dentro o fuera de España por la comisión de un delito doloso castigado con pena de prisión superior a un año. Por tanto, si la condena se dictó en España, una vez extinguida, se procederá a su expulsión675. En principio pues parecería que bastaría esta respuesta administrativa para solventar el problema de la delincuencia de origen extranjero.

El principio de subsidiariedad del Derecho penal, proyectado sobre la medida de expulsión, implicaría además realizar una comparación entre la expulsión judicial y la expulsión gubernativa, para determinar qué sistema resuelve más eficientemente las necesidades de protección de la sociedad frente al delito, a la vez que satisface las finalidades de la política de extranjería, que pretende evitar la presencia en territorio nacional de extranjeros responsables de actividades delictivas. Consecuentemente, si se trata de acudir al Derecho penal como ultima ratio, es decir, tan solo cuando no queda más remedio que acudir al instrumento de intervención más drástico del Ordenamiento jurídico para proteger a la sociedad frente a los ataques más graves a la convivencia, parece que en vez de hacer intervenir al Derecho penal sería más adecuado acudir a la vía administrativa para lograr satisfacer la misión de control de la presencia de extranjeros, que por su falta de arraigo y conducta delictiva no es oportuno que permanezcan en España.

Sin embargo, esta conclusión que parece argumentalmente tan sencilla no lo es tanto si se añade el dato de que la comisión del delito ineludiblemente debe implicar una respuesta penal, a riesgo de frustrar su finalidad preventiva, lo que va a plantear, aunque aceptemos la anterior premisa, la problemática de coordinar la respuesta gubernativa con el proceso penal

Page 284

y la ejecución de la pena impuesta en el mismo al delincuente extranjero. Es decir, se trata de que el cumplimiento de la pena no impida que la autoridad administrativa pueda llevar a cabo la materialización de la expulsión, posibilitando que el delincuente extranjero, una vez excarcelado, permanezca en territorio nacional en situación de libertad.

Sin una adecuada coordinación con el proceso penal la expulsión administrativa resulta insuficiente, ya que la comisión del delito se convierte en causa de permanencia en España, tanto en condenas de corta duración, debido a la suspensión de la pena privativa de libertad, como en aquellas en las que la condena penal implique un efectivo ingreso en prisión, ya que los permisos penitenciarios, la concesión del tercer grado y especialmente la libertad condicional, supondrán la prolongación de la estancia en España del delincuente extranjero, impidiendo su expulsión.

La solución pasaría por emplear en el art. 57.2 y 7 LOEx una formula análoga a la ya utilizada en su día por la LO 7/1985, pero encaminada a acordar la autorización de la expulsión del penado extranjero cuando acceda al tercer grado, le sea concedía la libertad condicional o le sea suspendida la ejecución de la pena privativa de libertad. Como sabemos, el art. 57.7 LOEx también acude al principio de oportunidad para coordinar la expulsión administrativa con la pendencia de un...

Para continuar leyendo

SOLICITA TU PRUEBA