Algunas cuestiones que plantea la reproducción asistida post mortem en la actualidad

Autor:Patricia Escribano Tortajada
Cargo:Profesora de Derecho civil Universitat Jaume I de Castellón
Páginas:1259-1320
RESUMEN

Los profundos cambios producidos en los últimos años en Derecho de Familia han tenido, como no podía ser de otro modo, su reflejo en la filiación. Hoy en día, se ha superado la idea de que sólo pueden acceder a las técnicas de reproducción asistida, en nuestro país, las parejas que tienen problemas para concebir hijos, ya que pueden recurrir a las mismas mujeres solteras. Incluso nuestro... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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1. Cuestiones previas

En la actualidad, no podemos poner en duda que se ha producido una profunda transformación en la familia. Hoy en día se ha superado la concepción de modelo familiar basado en la unión matrimonial entre un hombre y una mujer, que tienen descendencia de forma natural. Los distintos cambios en la sociedad, como el acceso de las mujeres al mundo laboral, lo que propicia que retrasen el momento de ser madres y tengan una mayor independencia económica; el reconocimiento del matrimonio entre personas del mismo sexo, entre otros factores, han hecho que surjan nuevos modelos familiares que nada tienen que ver con la concepción tradicional de familia. En este sentido, nos podemos encontrar matrimonios entre personas del mismo o de distinto sexo, con o sin hijos; parejas de hecho entre personas de distinto o del mismo sexo, con descendencia o sin ella; o familias monoparentales o monomarentales1.

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Otro hecho que, en cierto modo, ha tenido repercusión en el cambio de paradigma familiar, es el avance de la ciencia aplicada al ámbito médico, y más concretamente en el campo de la medicina reproductiva. Gracias a las técnicas de reproducción asistida, muchas parejas con problemas de esterilidad o infertilidad van a poder ver satisfechos sus deseos de ser padres, sin necesidad de la reproducción natural2. Además, es una forma alternativa a la adopción, que debido a los costes burocráticos, económicos y dilatorios en el tiempo, hace que determinadas parejas recurran a la vía médica. Las técnicas de reproducción asistida también posibilitan que muchas mujeres que no tienen pareja, sin necesidad de tener ninguna patología o disfuncionalidad, puedan ser madres recurriendo a los donantes anónimos de semen.

No obstante, sigue existiendo una cierta reticencia en distintos ámbitos de la sociedad, por el uso que puede hacerse de la tecnología reproductiva. Los límites entre la ciencia y la ética son, en ocasiones, muy difusos. Cuestiones tales como la investigación con preembriones, la posibilidad de la clonación con fines reproductivos, o el poder elegir el sexo del bebé, así como el color de sus ojos o de su pelo, plantean muchos interrogantes y dilemas morales, de muy difícil respuesta. Además, no nos podemos olvidar que ésta es una materia que está imbuida por condicionamientos políticos, sociales y religiosos.

Por ese motivo, es necesario que exista una reglamentación sobre las técnicas de reproducción asistida, que dé respuesta a las necesidades de la sociedad. La Ciencia avanza de forma vertiginosa, y el Derecho tiene que intentar regular de la forma más oportuna posible, la presencia de la misma en nuestras vidas.

España ha sido uno de esos países que ha sido consciente de la necesidad de una regulación concreta de la tecnología reproductiva y sus implicaciones en el ámbito jurídico. En este sentido, nuestro

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país, en el ámbito europeo y por detrás de Suecia (en 1984), fue pionero en la regulación de las técnicas de reproducción asistida (en adelante TRA), con la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre Técnicas de Reproducción Asistida (BOE núm. 282 de 24 de noviembre de 1988)3. La norma actual, la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida (BOE núm. 126 de 27 de mayo), que deroga la ley de 1988, puede tener sus defectos como todas las normas, pero podemos decir que es una de las leyes más liberales en la materia, en el marco del Derecho europeo. En este sentido, ha intentado mantener el equilibrio entre ciencia, ética y moral4.

El objetivo de este trabajo es analizar una cuestión concreta de ley española: el artículo 9 que contempla la posibilidad de que la mujer pueda utilizar el material genético de su pareja fallecida para tener hijos, y obviamente, esto sólo podrá realizarse recurriendo a estas técnicas. Es la denominada fecundación post mortem, repro-

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ducción artificial o asistida post mortem o fecundación artificial post mortem5.

Antes de entrar a analizar el precepto, no obstante, considero interesante realizar una breve referencia a diferentes conceptos relacionados con las TRA. Dentro de éstas se incluyen: la inseminación artificial (en adelante IA); la fecundación in vitro (FIV), la microinyección espermática (ICSI)6 y la transferencia intratubárica de gametos (TIG). La IA puede realizarse con el semen de la propia pareja (IAC) u homóloga o bien con semen de un donante (IAD) o heteróloga. Hemos de partir de la base que actualmente se ha superado la concepción relativa a que las mismas únicamente pueden ser utilizadas para el caso de esterilidad de uno de los miembros de la pareja, tal y como se desprende del artículo 1 LTRHA. Hoy en día, ya no sólo parejas heterosexuales recurren a ellas, en caso de tener problemas para poder ser padres, sino que muchas mujeres o pare-jas de mujeres, se decantan por estar opción, para satisfacer su deseo de ser madres.

La técnica más sencilla de todas, cuyos antecedentes se remontan al siglo xviii, es la IA. Es indolora y no se utiliza anestesia, ya que consiste en introducir espermatozoides en el tracto reproductor femenino de manera artificial, con la finalidad de conseguir la gestación. El ciclo de inseminación artificial consta de tres fases: a) estimulación del desarrollo folicular para conseguir un número adecuado de folículos y la sincronización con la ovulación. b) La selección seminal para obtener una mayor cantidad y calidad de espermatozoides. c) Depósito de los mismos en el espacio uterino7.

Por lo que respecta a la FIV se consigue en una placa de cultivo en un laboratorio, cuando el óvulo y el espermatozoide no pueden unirse de forma natural. Es necesario la existencia de tres requisitos: a) la muestra de semen; b) los óvulos de una mujer obtenidos en un centro sanitario autorizado para tal efecto; c) que se pongan en contacto los mismos en la placa de cultivo, con la finalidad de que se produzca la fecundación8.

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La ICSI es una técnica considerada como una variante de la FIV, pero de una mayor complejidad, ya que se introduce un espermatozoide en el interior de cada ovocito mediante una inyección microscópica9. Alkorta Idiakez explica cómo esta técnica nació o se inventó por error, ya que un biólogo que estaba manipulando los gametos de una pareja, inyectó el espermatozoide en el interior del óvulo, cuando lo que pretendía era que penetrara en la capa externa de éste. Se produjo la fecundación, su implantación y posterior-mente el embarazo y el nacimiento10.

Existen otras variantes, pero no es necesario extenderse mucho más en el tema. No obstante, es necesario realizar una breve referencia a la crioconservación del material reproductor y de los preembriones, dadas sus implicaciones en el tema que estamos tratando11. Por determinadas causas, bien sea por sufrir una enfermedad como el cáncer cuyo tratamiento, la radioterapia o la quimioterapia, provoca en muchos casos infertilidad o por deseo de aplazar la maternidad, se puede recurrir a la crioconservación del material reproductor, incluso de los preembriones, para su posterior implantación. Esta posibilidad es relativamente reciente, ya que es en la década de los setenta cuando se inaugura el primer banco de esperma, que permitía a los hombres depositar muestras antes del proce-

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so de esterilización para el caso de que en un futuro quisieran ser padres. Esto es lo que se denomina «preservación de la fertilidad»12.

Posteriormente, empezó a plantearse la posibilidad de congelar tejido ovárico, para el caso de pacientes curadas de cáncer, pudiera ser trasplantado. Sin embargo, como sabemos la crioconservación, en la que se utiliza nitrógeno líquido que alcanza la temperatura de -196 º C, se ha extendido también a los ovocitos y los embriones13.

En lo atinente a la normativa autonómica, tal y como se ha puesto de manifiesto por algún autor, la misma se centra sólo en normas sobre autorización de centros y servicios sanitarios, así como a la creación de organismos propios14. Sólo Cataluña, en su Código Civil, ha recogido la filiación derivada de las técnicas de reproducción asistida como veremos en un epígrafe posterior.

La original LTRA así como la LTRHA plantearon un profundo debate en diversos sectores de la sociedad, dado que las técnicas de reproducción asistida están revestidas de condicionamientos no sólo médicos, sino jurídicos, sociales, morales, políticos e incluso religiosos. Varios años después de la promulgación de la LTRHA, la medicina reproductiva sigue planteando nuevos retos e interrogantes y la sociedad demanda nuevos requerimientos como una posición clara sobre la gestación por sustitución, dados los últimos pronunciamientos jurídicos sobre la materia, motivo por el cual, posiblemente en un futuro no muy lejano veamos una modificación de la LTRHA.

2. ¿Existe un derecho a procrear?

Una de las cuestiones más recurrentes que se presentan al analizar las TRA es la de si existe un derecho a procrear. La respuesta a esta cuestión es sumamente compleja, como iremos viendo a continuación. Si la posibilidad de tener hijos mediante la fecundación asistida...

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