Crónica jurisprudencial: la posición de los tratados constitutivos en la jurisprudencia social del Tribunal de Justicia de la Unión Europea

Los tratados constitutivos contienen las sigue contando, tras la entrada en vigor del bases competenciales que han permi- Tratado de Lisboa, con escasas capacidades tido el desarrollo de la política social regulatorias en el ámbito social para materiade la Unión Europea. Las sucesivas reformas lizar el objetivo teleológico de desarrollar, de a las que han sido sometidos en las tres últiacuerdo con los principios de la proporcionalimas décadas han perfilado el alcance de los dad y la subsidiariedad, una política que esté poderes comunitarios en el ámbito de las relaorientada «hacia el fomento del empleo y la ciones laborales y el empleo que, sobre todo a mejora de las condiciones de vida y de trabajo, partir de la adopción del Tratado de Amstera fin de conseguir su equiparación por la vía dam, han sido gradualmente extendidos y del progreso, una protección social adecuada, reunificados al conjunto de los Estados miemel diálogo social, el desarrollo de los recursos humanos para conseguir un nivel de empleo elevado y duradero y la lucha contra las exclubros. Aún tomando en cuenta esta evolución del derecho originario, la Unión Europea

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Las disposiciones del Tratado de Lisboa que sustentan la política social europea, entendida en un sentido lato, son básicamente: el artículo 3 del TUE, en el que se establecen los objetivos generales de la Unión en el ámbito social¹; los artículos 45 a 48 del TFUE, sobre la libertad de circulación de trabajadores comunitarios, que conforman el capítulo I del título IV; los artículos 77 a 80 del TFUE en los que se regula, incluyendo las cuestiones laborales, la política migratoria respecto a los nacionales de terceros Estados, en particular en el artículo 79; el título IX (artículos 145-150 del TFUE) sobre empleo²; el título X sobre strictu sensu política social (artículos 151-161 del TFUE); y, por último, el título XI sobre el Fondo Social Europeo (artículos 162 164 del TFUE). A partir de este sustrato de derecho originario, la Unión Europea continúa desplegando un elenco de actividades que, con mayor o menor fortuna, busca «no tanto generar un «Derecho social europeo» (un cuerpo jurídico común en lo social, que desplace a los Derechos nacionales) como coordinar o armonizar los Derechos nacionales de los Estados miembros, dictando reglas de eficacia jurídica varia (directivas, resoluciones, recomendaciones, decisiones y dictámenes, junto a los reglamentos) y aplicando éstas con amplitud y dinamismo»³.

Dejando al margen el hecho de que la Unión Europea ha logrado tan solo un éxito moderado en su labor armonizadora, esta nota jurisprudencial va a limitarse a constatar que algunas de las disposiciones mencionadas de los tratados constitutivos tienen -junto con la dimensión constitucional que les permite servir de anclaje competencial para la articulación de la política social- una segunda faceta de carácter inmediato al generar (por contener, de acuerdo con la conocida doctrina establecida en la sentencia Van Gend en Loos, mandatos claros, precisos e incondicionados) un efecto directo que vincula a la totalidad de los sujetos del ordenamiento comunitario⁴. En las páginas siguientes se recogen referencias por tanto, a través de un repaso sucinto e impresionista de algunas sentencias del Tribunal de Luxemburgo, a la invocación de los tratados constitutivos como fuente directa de derechos y obligaciones que se ha venido realizando desde el ordenamiento social comunitario.

Es obligado a este propósito comenzar recordando que los tratados constitutivos no

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son, ni mucho menos, la fuente material básica de derechos y obligaciones en el ámbito laboral. Las disposiciones sociales comunitarias han sido definidas, sobre todo, a través del derecho derivado. Fundamentalmente mediante directivas, de acuerdo con el designio armonizador que enuncian los propios tratados, y, en menor medida, mediante reglamentos y otros instrumentos normativos europeos. Como corolario lógico de esta situación, ha sido en los conflictos surgidos en los procesos de transposición nacional de directivas donde se ha ventilado la inmensa mayoría de la jurisprudencia social del TJUE. Sin embargo, incluso a pesar de las escasas disposiciones laborales de los tratados dotadas de efecto directo, el activismo de la jurisprudencia de Luxemburgo en el ámbito laboral -que ha llevado al Tribunal a hacer de este terreno «una zona de ensayo y experimentación de principios y conceptos»⁵- permite componer una aproximación significativa a este objeto de análisis.

Existen tres grandes esferas de asuntos en los que la jurisprudencia social del TJUE ha subrayado la eficacia directa del derecho originario: los relativos al reconocimiento de la libre circulación de trabajadores; los vinculados a la prohibición de discriminación de los trabajadores no nacionales; y, por último, los asuntos ligados a la garantía del derecho de hombres y mujeres a obtener una igual remuneración salarial.

El principio de la libre circulación de los trabajadores está consagrado en el artículo 45 del TFUE (antiguo artículo 48 del TCEE, y 39 del TCE) en cuyo primer párrafo se establece que «quedará asegurada la libre circulación de los trabajadores dentro de la Unión»⁶. El acervo comunitario vigente en este ámbito garantiza a los ciudadanos europeos el derecho a desplazarse libremente en la UE por motivos de trabajo y protege los derechos sociales de los trabajadores y de los miembros de su familia⁷. La jurisprudencia de Luxemburgo ha desempeñado un rol capital en la definición de los perfiles de esta libertad y en el desarrollo progresivo de la misma, al enriquecer su originaria naturaleza económica con un inequívoco contenido político de forma tal que, en la actualidad, la libre circulación de trabajadores constituye una derivada concreta del derecho a la libre circulación y residencia que forma parte del estatuto de la ciudadanía europea (artículo 20.2.a del TFUE).

Para este avance, el aporte del Tribunal de Luxemburgo ha sido clave al materializar una lectura amplia de la libertad de circulación de trabajadores. La recontextualización de esta libertad partió en la jurisprudencia comunitaria de elaborar una noción extensa del concepto de trabajador asalariado con el objetivo de dificultar que las divergencias en las nociones nacionales socavasen el ejercicio del derecho⁸. A través de diferentes resolucio

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nes el Tribunal ha expandido la tutela de la libertad de circulación a todo tipo de actividades laborales, señalando que la definición de «trabajador» no debe ser interpretada de forma restrictiva⁹por lo que debe alcanzar a cualquier persona que (i) realice un trabajo genuino y efectivo (ii) bajo la dirección de otra persona (iii) por el que se le pague¹⁰, incluyendo incluso a las personas en formación¹¹.

Por otra parte, como tempranamente señaló el Tribunal en la sentencia Walrave relativa a los reglamentos adoptados por la Unión Ciclista Internacional, la libre circulación de trabajadores reconocida en los tratados constitutivos posee un efecto directo de carácter horizontal, al resultar oponible no sólo frente a los Estados miembros sino también en las relaciones entre particulares¹². En este pronunciamiento el Tribunal sostuvo que, siendo la libre circulación de personas uno de los objetivos fundamentales del tratado, resultaría contraproducente excluir de su ámbito de aplicación las relaciones laborales que pudieran surgir inter privatos puesto que, de hacerlo, se incrementaría el riesgo de suscitar discriminaciones en su aplicación¹³.

Gradualmente, por tanto, las sentencias del TJUE han buscado amplificar el alcance del derecho a la libre circulación de trabajadores. A través de esta práctica progresiva el Tribunal de Justicia ha puesto «el acento en la libertad de la persona, más que en su proyección económica, y al superar la rígida funcionalización de esa libertad a las exigencias económicas, ha abierto, consciente o inconscientemente, caminos insospechados para el reconocimiento de los derechos fundamentales en el orden jurídico comunitario (...) al entender el derecho de entrada y permanencia como un derecho personal propio «directamente conferido» por el Tratado»¹⁴. Tras haber contribuido de forma relevante al desbordamiento de la libre circulación de trabajadores de contenido económico y a su paulatina rearticulación como libertad de carácter político, el Tribunal de Justicia ha considerado que el estatuto de ciudadano de la Unión Europea tiene -tras su

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inclusión en el Derecho originario en el Tratado de Maastrich- la vocación de convertirse en el estatuto fundamental de los nacionales de los Estados miembros permitiéndoles obtener, independientemente de su nacionalidad y de su condición laboral, el mismo trato jurídico en el ámbito de aplicación del Derecho comunitario¹⁵.

La evolución de la libre circulación desde el ámbito económico al de los derechos humanos ha sido solemnizado finalmente mediante su incorporación al artículo 15.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que establece que «todo ciudadano de la Unión tiene libertad para buscar un empleo, trabajar, establecerse o prestar servicios en cualquier Estado miembro». Sin embargo, aun tras la entrada en vigor del Tratado de Lisboa que viene a reconocer a la Carta el valor de derecho originario, la construcción jurisprudencial del TJUE por relación al alcance de la libre circulación sigue teniendo un incuestionable valor hermenéutico puesto que la interpretación del artículo 15.2 de este instrumento normativo vendrá totalmente condicionada -en aplicación de lo previsto en el art. 52.2 de la Carta, que señala que los derechos reconocidos en este instrumento que son mencionados en otras partes del Derecho originario habrán de ejercerse en las condiciones y dentro de los límites definidos por éste- por la consolidada jurisprudencia del Tribunal en esta materia; lo que invita a concluir que «en la práctica no queda casi espacio para un ámbito de aplicación material propio o diferente del art. 15.2»¹⁶.

Indisolublemente ligados a la jurisprudencia sobre la libertad de circulación de trabajadores se encuentran los pronunciamientos del TJUE sobre la interdicción de las discriminaciones laborales por motivos de nacionalidad. En numerosas sentencias el Tribunal ha reconocido efecto directo al párrafo segundo del actual artículo 45 TFUE, que establece que «la libre circulación supondrá la abolición de toda discriminación por razón de la nacionalidad entre los trabajadores de los Estados miembros, con respecto al empleo, la retribución y las demás condiciones de trabajo». Hoy en día, la letra de esta disposición puede considerarse una derivada específica en material laboral del mandato genérico contenido en el artículo 18 TFUE (antiguo artículo 12 del TCE), que establece una prohibición general de discriminación sobre la base de la nacionalidad. Sin embargo, lo cierto es que, genealógicamente, la tutela pretoriana del Tribunal frente a la discriminación fue iniciada, en términos materiales, en el universo laboral.

Las controversias resueltas por el TJUE se refieren de forma mayoritaria, también en este caso, a la aplicación de las distintas normas de derecho derivado mediante las que ha sido regulada la prohibición de discriminación en el ámbito laboral por razón de nacionalidad¹⁷. Sin embargo, resulta posible hacer mención a diversas sentencias que ilustran la aplicación directa del actual artículo 45.2 del TFUE por parte del Tribunal.

De este modo, tomando ejemplos que inciden sobre distintas dimensiones de la siem

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pre poliédrica relación laboral, cabe indicar que el Tribunal consideró discriminatorio que no fuese computado para los nacionales de otros Estados miembros el tiempo de prestación del servicio militar a efectos de antigüedad en la empresa cuando los mismos períodos satisfechos en el país de empleo sí eran tomados en consideración en beneficio de los trabajadores nacionales¹⁸. E hizo ver también que el reconocimiento de mejoras retributivas por parte del empresario, en función de ciertos requisitos objetivos, debe extenderse -a fin de no incurrir en discriminación- a todos los trabajadores que cumplan los mismos con independencia de su nacionalidad¹⁹.

El Tribunal también ha estimado que un Estado, en el caso concreto España, incumple con las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 45.2 TFUE si no adopta disposiciones legales en las que se establezca de forma explícita en la función pública española el reconocimiento a efectos económicos de los servicios prestados en la función pública de otro Estado miembro²⁰. Igualmente, la jurisprudencia comunitaria ha afirmado que la prohibición de discriminación alcanza no sólo a las discriminaciones manifiestas basadas en la nacionalidad, sino también a cualquier otra forma de discriminación encubierta que conduzca al mismo resultado por lo que un organismo público de un Estado miembro no puede, cuando va a contratar personal para cubrir puestos que no están reservados a nacionales, tomar en consideración las actividades profesionales anteriores ejercidas por los candidatos en la Administración pública de ese mismo Estado miembro, sin hacerlo también respecto a las actividades desempeñadas por un candidato en la Administración de otro Estado miembro²¹.

Aunque el artículo 45.4 TFUE excluye «a los empleos de la administración pública» de la prohibición de discriminación las disposiciones, la jurisprudencia del Tribunal ha jugado también un rol activo en la limitación del alcance de la excepción, permitiendo que el principio de no discriminación tutelase los intereses de trabajadores migrantes expuestos a cláusulas abusivas. De esta forma, ha sido fijado el criterio de que la exclusión a favor de los nacionales únicamente se justifica si los empleos a desempeñar están relacionados de modo directo con el ejercicio del poder público y la responsabilidad de salvaguardar el interés general del Estado²². Incluso, por relación a los puestos del sector privado que implican un cierto ejercicio del poder público, el Tribunal ha llegado a señalar que un Estado miembro sólo puede reservar a sus nacionales los empleos de capitán y primer oficial de los buques mercantes que enarbolan su pabellón si las prerrogativas de poder público atribuidas a los capitanes y a los primeros oficiales se ejercen efectivamente de forma habitual y no representan una parte muy reducida de sus actividades, no pudiendo además someter dicha reserva a una condición de reciprocidad²³.

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Aunque, como hemos señalado, es con ocasión de la aplicación del derecho derivado dónde la jurisprudencia comunitaria se ha mostrado más prolija, lo cierto es que en ocasiones el TJUE ha reforzado su argumentario y fundamentación de las sentencias indicando, de forma expresa, la existencia de vulneraciones específicas del actual artículo 45.2 TFUE. Así, continuando con esta fragmentaria ilustración de la presencia de los tratados en la jurisprudencia social del TJUE, puede indicarse con relación, por ejemplo, a la problemática vinculada con la no discriminación del trabajador migrante en el ámbito de la seguridad social, que la prohibición de discriminación se opone a que un Estado miembro perciba de un trabajador, que en el curso de un año natural traslada su residencia de un Estado miembro a otro para ejercer allí una actividad por cuenta ajena, una cotización a los seguros sociales superior a la que debe pagar, en las mismas circunstancias, un trabajador que haya mantenido durante todo el año su residencia en el Estado miembro de referencia, sin que el primer trabajador disfrute, por lo demás, de prestaciones sociales adicionales²⁴. En una órbita de cuestiones similar, el Tribunal ha precisado que «las autoridades de seguridad social competentes de un primer Estado miembro deben, con arreglo a las obligaciones comunitarias que les incumben en virtud del artículo 39 CE [45.2 TFUE] computar a efectos del derecho a prestaciones de vejez los períodos de seguro cubiertos en un país tercero por un nacional de un segundo Estado miembro cuando, en las mismas condiciones de cotización, dichas autoridades competentes reconocen, de conformidad con un convenio internacional bilateral celebrado entre el primer Estado miembro y el país tercero, el cómputo de dichos períodos cubiertos por sus propios nacionales» ²⁵. Por último, para cerrar este breve recorrido, cabe recordar que, en el ámbito de los requisitos lingüísticos vinculados al acceso al empleo, el Tribunal ha admitido que, si bien un empleador puede requerir a un candidato que acredite su conocimiento de idiomas, no puede exigir que dicha certificación sea exclusivamente un único diploma expedido en una sola provincia de un Estado miembro, puesto que dicha práctica resultaría discriminatoria²⁶.

El tercero de los grandes ámbitos en los que el derecho originario ha sido objeto de aplicación directa en la jurisprudencia social comunitaria es el de la igualdad retributiva entre trabajadores y trabajadoras, regulado por el artículo 157.1 TFUE (que fue 119 del TCEE y posteriormente 141 del TCE) al señalar que «cada Estado miembro garantizará la aplicación del principio de igualdad de retribución entre trabajadores y trabajadoras para un mismo trabajo o para un trabajo de igual valor». Como es sobradamente conocido, las circunstancias negociadoras del gobierno francés en la conferencia de Roma -en la que deseaba evitar el dumping que podía causar a su industria textil doméstica la presencia en Bélgica de trabajadoras que recibían una remuneración inferior a la de los varones- condujeron a la inclusión de esta disposición en el Tratado de Roma de 1957. El carácter coyuntural del que trae causa la

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regulación sugiere que los Estados no quisieron hacer de la igualdad de hombres y mujeres un principio dominante del derecho social comunitario si bien «la evolución en este ámbito, por obra del derecho derivado y de la jurisprudencia del Tribunal, ha conducido hoy a hacer de la igualdad social y profesional entre hombre y mujer un elemento esencial de la construcción jurídica comunitaria»²⁷.

La ambición interpretativa del TJUE en este ámbito ha sido esencial para el avance en la tutela de los derechos de la mujer al implicar un salto cualitativo, desde una voluntad originaria de suprimir distorsiones a la competencia socioeconómica hasta el expreso reconocimiento de un derecho de carácter fundamental, como se pone de manifiesto en el elocuente pronunciamiento de la Sentencia Deutsche Telekom AG c. Lilli Schroder que dice que «la finalidad económica perseguida por el artículo 119 del Tratado, que consiste en la eliminación de las distorsiones en la competencia entre las empresas establecidas en distintos Estados miembros, reviste un carácter secundario respecto al objetivo social contemplado por la misma disposición que constituye la expresión de un derecho humano fundamental» ²⁸.

La fuerza tractora del Tribunal en este ámbito contribuyó a impulsar la adopción, desde mediados de los años setenta, de un extenso repertorio de directivas mediante las que la Unión Europea ha situado la lucha contra la discriminación por motivos de género como una coordenada básica de su política legislativa, abordando cuestiones como las condiciones de acceso al empleo, a la formación y promoción profesionales y a las condiciones de trabajo²⁹. Sin embargo, dejando al margen tanto la copiosa aportación normativa de las instituciones como la extensiva interpretación de las normas de derecho derivado que ha realizado el Tribunal de Justicia, queremos subrayar la relevancia que ha tenido para este ámbito de regulación la aplicación directa por parte del Tribunal del mandato contenido en el actual artículo 157.1 del TFUE.

La doctrina general sobre igualdad de trato entre hombres y mujeres en el trabajo, con referencia específica a la remuneración pero con un alcance conceptual más amplio, se contiene en la notoria sentencia de 8 de abril de 1976 (asunto Defrenne II) en la que el TJCE estimó que el 157 TFUE, artículo 119 del momento, es una norma clara y precisa de alcance general que «se impone, no solamente a la acción de las autoridades públicas, sino que se extiende igualmente a todos los convenios que tienen como fin regular de manera colectiva el trabajo asalariado, así como a los contratos entre particulares»³⁰, por lo que resulta oponible frente a un convenio colectivo (como el que regulaba las relaciones entre la aerolínea belga Sabena y su empleados) que le sea contrario.

El Tribunal ha perfilado en la jurisprudencia subsiguiente al asunto Defrenne el alcance del principio de igualdad de remuneración señalando, en primer término, que el principio de igualdad de remuneración por idéntico trabajo obliga tanto a los empleadores privados como a las administraciones públicas y que constituye una norma de

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orden público inderogable³¹. Además, el TJCE ha aclarado las nociones de «retribución» y de «mismo trabajo o trabajo de igual valor». De esta forma, la interpretación del actual artículo 157.2 del TFUE³²ha sido abonada, entre otras, por la sentencia Lewen, en la que se precisa que son remuneración todos los complementos salariales, aunque sean voluntarios como puede ser el caso de la paga de Navidad³³; la sentencia Hlozek, que indica que las indemnizaciones por despido también se incluyen en el salario³⁴; o la sentencia Barber, que declara que las pensiones pagadas por un plan de empresa, así como las prestaciones concedidas al trabajador con motivo de su despido por causas económicas, están incluidas dentro del ámbito de aplicación del artículo³⁵.

En lo que respecta a las discriminaciones directas, el Tribunal valoró que la exclusión de una mujer embarazada de un aumento de sueldo durante su período de maternidad (sentencia Gillespie³⁶) o la determinación en los regímenes profesionales de seguridad social de edades diferentes de jubilación para mujeres y hombres (sentencia Barber) constituían supuestos de discriminación. En materia de discriminaciones indirectas, es decir en las situaciones en las que el propio TJUE perciba diferencias de trato entre dos grupos de trabajadores y que ésta diferencias afecten -sin motivo justificado- a un número muy superior de mujeres que de hombres o viceversa, la jurisprudencia comunitaria ha defendido que también se producen violaciones al artículo 157 del TFUE. Así lo hizo ver, por vez primera, en la sentencia Jenkins en la que estableció la vinculación que existe entre el trato discriminatorio que se aplica a los trabajadores a tiempo parcial y el hecho de que la mayoría de estos trabajadores sean de sexo femenino³⁷. En el mismo sentido, el Tribunal ha considerado como discriminación indirecta la mayor remuneración por las mismas horas de trabajo para los trabajadores a tiempo completo frente a los trabajadores a tiempo parcial, por ser estos últimos predominantemente mujeres³⁸; ha extendido esta jurisprudencia a casos en los que la legislación estatal permitía al empresario excluir a los trabajadores a tiempo parcial del pago del salario durante el período de enfermedad³⁹; y ha considerado igualmente discriminatoria la no concesión a los trabajadores a tiempo parcial de la indemnización temporal abonada a los trabajadores a tiem

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po completo en caso de finalización de la relación laboral⁴⁰.

Como hemos indicado, la jurisprudencia del TJUE se ha centrado en la aplicación de los Reglamentos y, sobre todo, de las Directivas, al ser estas normas sobre las que se teje la trama del derecho social comunitario. Aunque importante, la presencia de los tratados constitutivos en los pronunciamientos del Tribunal de Justicia tiene un papel secundario. Sobre todo porque, volviendo al comienzo de esta crónica, las disposiciones sociales de los tratados delimitan competencias y procedimientos de la política social pero están, en su mayor parte, desprovistas de efecto directo.

A pesar de que esta idea se sigue lógicamente de la propia estructura normativa de casi todas las disposiciones sobre política social recogidas en el derecho originario, el TJUE se ha visto obligado a explicitarla en varias sentencias. Valga como ejemplo de esta práctica la sentencia Giménez Zaera en la que el Tribunal negó la aplicabilidad del artículo 151 TFUE (que, en anteriores versiones, fue artículo 117 del TCEE y artículo 136 del TCE), en el que se establece que «la Unión y los Estados miembros (...) tendrán como objetivo el fomento del empleo, la mejora de las condiciones de vida y de trabajo, a fin de conseguir su equiparación por la vía del progreso, una protección social adecuada, el diálogo social, el desarrollo de los recursos humanos para conseguir un nivel de empleo elevado y duradero y la lucha contra las exclusiones».

De forma inequívoca el Tribunal de Justicia tuvo que precisar que los mandatos de esta disposición carecen de efecto directo por tener un «carácter esencialmente programático», si bien ha indicado que ese carácter «no implica que carezcan de todo efecto jurídico [puesto que] constituyen elementos importantes, especialmente para la interpretación de otras disposiciones del Tratado y del Derecho comunitario derivado en el ámbito social [si bien] la realización de estos objetivos debe ser resultado de una política social cuya definición corresponde a las autoridades competentes»⁴¹.

[1] En el párrafo 3 se indica que «La Unión (...) obrará en pro del desarrollo sostenible de Europa basado (...) en una economía social de mercado altamente competitiva, tendente al pleno empleo y al progreso social, y en un nivel elevado de protección y mejora de la calidad del medio ambiente (...) combatirá la exclusión social y la discriminación y fomentará la justicia y la protección sociales, la igualdad entre mujeres y hombres, la solidaridad entre las generaciones y la protección de los derechos del niño (...) fomentará la cohesión económica, social y territorial y la solidaridad entre los Estados miembros».

[2] En el que se desarrolla la dimensión de coordinación que es propia de este título -incorporado al derecho originario por el Tratado de Amsterdam- y que ha sido reforzada de acuerdo con la letra de los artículos 2.3 TFUE, según el cual «los Estados miembros coordinarán sus políticas económicas y de empleo según las modalidades establecidas en el presente Tratado, para cuya definición la Unión dispondrá de competencia y 5.2 TFUE que faculta a la Unión para «tomar medidas para garantizar la coordinación de las políticas de empleo de los Estados miembros, en particular definiendo las orientaciones de dichas políticas.

[3] M. ALONSO OLEA; M. E. CASAS BAAMONDE, Derecho del Trabajo, Civitas, 2009, 26ª ed., p. 899.

[4] Como ha venido señalando el Tribunal de Justicia desde la fundacional sentencia de 5.2.1963, asunto C 26/62, la eficacia directa significa que las normas de la Unión pueden desplegar por sí mismas plenitud de efectos de manera uniforme en todos los Estados miembros a partir de su entrada en vigor y, por tanto, pueden crear derechos y obligaciones para todos aquellos que puedan verse afectados por su ámbito de aplicación, particulares o Estados miembros. Como ha sido destacado por la doctrina, «se trata de una de las mayores aportaciones, si no la mayor, del Tribunal a la eficacia, solidez y la existencia misma del derecho comunitario», L. MILLÁN MORO, «Aplicabilidad directa y efecto directo en Derecho Comunitario según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia», Revista de Instituciones Europeas, vol. 11, nº2, 1984, p. 447.

[5] M. RODRÍGUEZ PIÑERO, «La contribución de la jurisprudencia social del TJCE a la construcción del orden jurídico comunitario», Scritti in onore di Giuseppe Federico Mancini, Giuffre, 1998, p. 472.

[6] Desarrollado mediante el Reglamento (CEE) nº 1612/68 DO L 257 de 19.10.1968, la Directiva 2004/38/CE DO L 158 de 30.4.2004 y la Directiva 2005/36/CE DO L 255 de 30.9.2005.

[7] Como señala el apartado 3 del artículo 45 TFUE esta libertad incluye «el derecho: a) de responder a ofertas efectivas de trabajo. b) de desplazarse libremente para este fin en el territorio de los Estados miembros. c) de residir en uno de los Estados miembros con objeto de ejercer en él un empleo, de conformidad con las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas aplicables al empleo de los trabajadores nacionales. d) de permanecer en el territorio de un Estado miembro después de haber ejercido en él su empleo».

[8] En ese sentido, el Tribunal indicó que «el establecimiento de una libertad de circulación de los trabajadores tan amplia como sea posible, y que está entre los fundamentos de la Comunidad, constituye el objetivo principal del artículo 51 y condiciona la aplicación de los reglamentos adoptados para su ejecución», sentencia de 19.3.1964, Unger, asunto C-75/63.

[9] Sentencia de 2.3.1982, D.M. Levin, asunto C 53/81.

[10] En este sentido, el TJCE indicó que, a efectos de la libertad de circulación, trabajadores subordinados son los permanentes, los trabajadores eventuales o de temporada, los trabajadores fronterizos y los que desarrollen su actividad mediante prestaciones de servicios, sentencia de 3.7.1098, Lawrie-Blum, asunto C-66/85.

[11] Sentencia de 21.11.1991, Le Manoir, asunto C 27/91 y, más recientemente, sentencia de 17.3.2005, Karl Robert Kranemann, C-109/04, en la que se reconoce que «el artículo 48 del Tratado (actualmente artículo 39 CE, tras su modificación) se opone a una disposición nacional que, en el supuesto de una persona que ha efectuado, en el marco de unas prácticas preparatorias para determinados empleos, una actividad por cuenta ajena real y efectiva en un Estado miembro distinto de su Estado miembro de origen, solamente concede el reembolso de sus gastos de viaje en la cuantía correspondiente a la parte del trayecto realizada en el territorio nacional, cuando prevé que, de haberse efectuado tal actividad en dicho territorio, se habría reembolsado la totalidad de los gastos de viaje».

[12] Sentencia de 12.12 .74, Walrave, asunto C 36/74.

[13] En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal en la sentencia de 15.12.1995, Bosman, asunto C 415/93, así como recientemente en la sentencia de 17.7.2008 en el asunto de Andrea Raccanelli contra Max-Planck-Gesellschaft zur Förderung der Wissenschaften e V., C-94/07, en la que ha vuelto a insistir sobre la idea de que «la eliminación, entre los Estados miembros, de los obstáculos a la libre circulación de personas correría peligro si la supresión de las barreras de origen estatal pudiera verse neutralizada por los obstáculos derivados de actos realizados en ejercicio de su autonomía jurídica por asociaciones u organismos que no están sometidos al Derecho público» En ese sentido, el Tribunal ha considerado -por relación al artículo 39 CE (actual artículo 45 del TFUE), que reconoce una libertad fundamental y constituye una aplicación específica de la prohibición de discriminación- que la prohibición de discriminación también se extiende a todos los convenios destinados a regular colectivamente el trabajo por cuenta ajena, así como a los contratos entre particulares, cf. apartados 41, 42, 43, 45, 46 y 48 y punto 2 del fallo.

[14] M. RODRÍGUEZ PIÑERO, op.cit., p. 478.

[15] El carácter referencial del estatuto de la ciudadanía europea, en el que se encuentra subsumida como pieza indispensable la libre circulación de trabajadores, ha sido puesto de manifiesto, entre otros, por la sentencia de 12.5.1998 en el asunto Martínez Sala, asunto C 85/96, y en la sentencia 20.9.2001, Grzelczyk, asunto C-184/99.

[16] J.M. PÉREZ DE LOS NANCLARES, «Libertades», en A. MANGAS MARTÍN (ed.), La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea: comentario artículo por artículo, BBVA, 2009, p. 326.

[17] Para un análisis específico vid., por todos, entre la bibliografía existente, el número especial de los Cuadernos de Derecho Judicial dedicado a la Libertad de circulación de trabajadores : aspectos laborales y de Seguridad Social comunitarios : presente y futuro, 2002, núm. 7, coordinado por J.J. HERVÁS ORTIZ.

[18] Sentencia de 15.10.1969, Ugliola, asunto C 15/69.

[19] Sentencia de 12.2.1974, Sotgiu, asunto C 152/73, relativa a una compensación por desplazamiento temporal que la sentencia considera como complemento retributivo.

[20] Sentencia de 23.2.2006, Comisión/España, asunto C-205/04.

[21] Sentencia de 23.2.1994, Ingetraut Scholz, asunto C-419/92.

[22] El Tribunal señaló la vulneración por parte de Grecia del principio de no discriminación por establecer una reserva destinada a la contratación de nacionales «en los sectores públicos de distribución de agua, gas y electricidad, en los servicios operativos de salud pública y en los sectores de la enseñanza pública, los transportes marítimos y aéreos, los ferrocarriles, los transportes públicos urbanos y regionales, la investigación civil y correos, telecomunicaciones y radiotelevisión, así como en la ópera de Atenas y en las orquestas municipales», sentencia de 2.7.1996, Comisión de las Comunidades Europeas contra República Helénica, asunto C-290/94.

[23] Sentencia de 30.9.2003, Colegio de Oficiales de la Marina Mercante Española, asunto C-405/01.

[24] Sentencia de 26.1.1999, Terhoeve, asunto C 18/95, párrafo 2 del fallo.

[25] En el asunto Gottardo, el Tribunal de Justicia aplicó el principio de no discriminación a una persona residente en la Comunidad, que había trabajado en Francia, Italia y Suiza y que, careciendo de derechos suficientes para obtener una pensión en Italia, solicitó la acumulación de los períodos realizados en Suiza e Italia, que resultaba aplicable a los nacionales de estos países en virtud de un acuerdo bilateral italo-suizo, Sentencia de 15.2.2002, Elide Gottardo, asunto C-55/00.

[26] Sentencia de 6.6.2000, Angonese, asunto C 281/98.

[27] P. RODIÈRE, Droit social de l´Union Européenne, LGDJ, 2008, p. 135. El artículo 23 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales recoge este acervo común al establecer que «la igualdad entre hombres y mujeres será garantizada en todos los ámbitos, inclusive en materia de empleo, trabajo y retribución».

[28] Sentencia de 10.2.2000, Deutsche Telekom AG v. Lilli Schroder, asunto C-50/96.

[29] De entre la amplia bibliografía vid., por todos, I. LIROLA DELGADO, «La integración de la perspectiva de género en la Unión Europea» Anuario de Derecho Europeo. Vol. 2, 2002, pp. 259 y ss.; y A. MANGAS MARTÍN, «Cincuenta años de igualdad de trato entre hombres y mujeres en la UE: balance». Los Tratados de Roma en su cincuenta aniversario, Marcial Pons, 2008, pp. 283 324.

[30] Sentencia de 8.4.1976, Defrenne II, asunto C 43/75, apartado 39.

[31] Sentencias de 27.06.90, Kowalska, asunto C 33/89 y de 02.10. 97, Gerster, asunto C-1/95.

[32] En el que se aclara que «se entiende por retribución, a tenor del presente artículo, el salario o sueldo normal de base o mínimo, y cualesquiera otras gratificaciones satisfechas, directa o indirectamente, en dinero o en especie, por el empresario al trabajador en razón de la relación de trabajo. La igualdad de retribución, sin discriminación por razón de sexo, significa: a) que la retribución establecida para un mismo trabajo remunerado por unidad de obra realizada se fija sobre la base de una misma unidad de medida; b) que la retribución establecida para un trabajo remunerado por unidad de tiempo es igual para un mismo puesto de trabajo».

[33] Sentencia de 21.10.1999, Lewen, asunto C 333/97.

[34] Sentencia de 9.12.2004, Hlozek, asunto C 19/02.

[35] Sentencia de 17.05.90, Barber , asunto C 266/88.

[36] Sentencia de 13.2.1996, Gillespie, asunto C 342/93.

[37] Sentencia de 21.05.81, Jenkins, asunto C-96/80. Esta idea ha sido reiterada en sentencias posteriores como las de 07.02.91, Helga Nimz, asunto C-184/89; de 04.06 92, Bötel, asunto C-360/90; y de 27.10.93, Enderby, asunto C-127/92.

[38] En la sentencia Bilka el Tribunal declaró literalmente que «la exclusión de los trabajadores a tiempo parcial del régimen de pensiones de una empresa se opone al art. 119 TCE cuando dicha medida afecte a un número más elevado de mujeres que de hombres. No existe tal vulneración cuando la empresa, por razones objetivas justificadas y con independencia del sexo, pretenda fomentar el trabajo a jornada completa excluyendo de los planes de pensiones a los trabajadores a tiempo parcial», sentencia de 13.5.1986, Bilka-Kaufhof, asunto C-170/84.

[39] Sentencia de 13.7.1989, Rinner-Kühn asunto 171/88

[40] Como señaló el Tribunal es contraria al principio de discriminación «una disposición de un contrato colectivo que excluía a trabajadores a tiempo parcial del pago de subsidio por término de su contrato (...) cuando se demuestra que, en realidad, el porcentaje de personal masculino que trabaja a tiempo parcial es mucho menor que el femenino», sentencia Kowalska, cit. supra. Para el TJCE, en todo caso, estas discriminaciones indirectas pueden, en ciertos casos, ser compatibles con el tratado cuando son adoptados por motivos justificados dignos de protección (situación del mercado de trabajo, dureza física del trabajo, etc.), independientes de consideraciones inherentes al sexo, si responden a una verdadera necesidad de la empresa y si la medida respeta el principio de proporcionalidad, sentencia de 31.05. 95, Dansk Industri, asunto C-400/93; de 14.12.95, Megner y Scheffel, asunto C-444/93).

[41] Sentencia de 29.9.1987, Giménez Zaera, C 126/86, párrafos 13 y 14.