Introducción: la necesidad del derecho de aguas para la consecución de los objetivos de la ley 29/1985 de 2 de agosto, de aguas
| Autor | Esperanza Alcaín Martínez |
| Cargo del Autor | Profesora de Derecho Civil |
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HACIA LA UTILIZACIÓN RACIONAL DEL AGUA Y SU ADECUADA PROTECCIÓN JURÍDICA
La pretendida reforma del Derecho de Aguas en España aún está por realizar. La entrada en vigor de la Ley de Aguas de 1985 sólo ha sido el primer paso, necesario e imprescindible, para conseguirla(1).
Es cierto que, previa a su elaboración, las opiniones de juristas, políticos, y especialistas en la materia fueron creando un ambiente propicio a los cambios que introduciría la nueva normativa(2). No obstante, pocos han sido los objetivos alcanzados, entre los cuales destacamos no haber ofrecido una ordenación unitaria que suprimiera la duplicidad mantenida por la legislación civil y administrativa.
Este pesimismo inicial debe ser matizado y, por supuesto, fundamentado.
La Ley de Aguas de 1879 caracterizada por ser «técnicamente perfecta» resultaba insuficiente ante el desarrollo socioeconómico producido durante más de un siglo; en definitiva, no daba respuesta a «los requerimientos que suscitan la nueva organización territorial del Estado, nacida de la Constitución de 1978, las profundas transformaciones experimentadas por la sociedad, los adelantos tecnológicos, la presión de la demanda y la creciente conciencia ecológica y de mejora de la calidad de vida [...]. Se hace, pues, imprescindible una nueva legislación en la materia, que aproveche al máximo los indudables aciertos de la legislación precedente y contemple tradicionales instituciones para regulación de los derechos de los regantes, de las que es ejemplo el Tribunal de las Aguas de la Vega Valenciana, pero que tenga muy en cuenta las transformaciones señaladas y de manera especial la nueva configuración autonómica del Estado, para que el ejercicio de las competencias de las distintas Administraciones se produzca en el obligado marco de colaboración, de forma que se logre una utilización racional y una protección adecuada del recurso».
Estas palabras del Preámbulo de la Ley 29/1985, de 2 de agosto de Aguas constituyen una auténtica declaración de intenciones del legislador. La utilización racional y la protección del recurso son los dos objetivos básicos de la nueva regulación, pero no es suficiente con su reconocimiento legal. Los cambios introducidos han sido tan profundos que no los ha acompañado el respaldo administrativo, ni siquiera popular, necesarios para conseguir una eficaz aplicación.
La Ley de 1985 ha sido una de las leyes que integran la labor de «constitucionalización» del Derecho español. La Constitución de 1978 contenía los principios inspiradores de la nueva legislación de aguas: el interés general (art. 128), la función social (art. 33), la utilización racional y la solidaridad colectiva (art. 45). A partir de ellos, era necesario ordenar las dispersas y numerosas soluciones aportadas a los problemas surgidos de la centenaria Ley de Aguas de 1879 y de la normativa específica vigente.
Sin embargo, la Constitución ha dificultado en alguna medida el desarrollo normativo de esta materia, pues al no pronunciarse sobre la calificación jurídica de las aguas, durante el período comprendido entre su publicación y la de los Estatutos de Autonomía, las aguas, fueran superficiales o subterráneas, continuaron con la misma naturaleza, pública o privada que, les otorgaba la Ley de 13 de junio de 1879 y el Código civil. Esto unido a no contener el texto constitucional mandato alguno respecto de la gestión unitaria del recurso, sino que por el contrario, se atribuye competencias a dos Administraciones distintas (Estado y Comunidades Autónomas), provocó la consiguiente diversidad de competencias autonómicas sobre las aguas y la respectiva dispersión normativa(3).
En realidad la nueva legislación de aguas ha sustituido unos problemas por otros aunque ha seguido a la tendencia mayoritaria en las respuestas jurídicas dadas. Ésta se basaba en tres puntos fundamentalmente:
1) Codificar en un texto único todas las normas referidas a las aguas no marítimas, sean superficiales o subterráneas(4).
2) Aumentar el" intervencionismo estatal y la interrelación con otros sectores del ordenamiento jurídico.
3) Basar la nueva normativa en la unidad del ciclo hidrológico, determinando un tratamiento jurídico unitario basado en la unidad de gestión y en la unidad de cuenca hidrográfica donde la planificación hidrológica es uno de los elementos más importantes(5).
Reflejo de la constitucionalización del Derecho positivo, la declaración de dominio público de todas las aguas continentales, ha sido la innovación de mayor transcendencia introducida por el legislador. No es sino la aplicación de la determinación legal prevista en el artículo 132.2 de la Constitución ya que, «al tiempo que excluye directamente la titularidad privada de algunos géneros de bienes, permite al legislador declarar la demanialidad de otros»(6).
Es de gran interés dogmático la explicación que la Sentencia del Tribunal Constitucional ofrece sobre el concepto de dominio público: «la incorporación de un bien al dominio público supone no tanto una forma específica de apropiación por parte de los poderes públicos, sino una técnica dirigida primordialmente a excluir el bien afectado del tráfico jurídico privado, protegiéndolo de esta exclusión mediante una serie de reglas exhorbitantes de las que son comunes en dicho tráfico iure privato. El bien de dominio público es así ante todo res extra commercium, y su afectación, que tiene esa eficacia esencial, puede perseguir distintos fines. Típicamente, asegurar el uso público y su distribución pública mediante concesión de los aprovechamientos privativos, permitir la prestación de un servicio público, fomentar la riqueza nacional (art. 339 C.c.) garantizar la gestión y utilización controlada o equilibrada de un recurso esencial, u otros similares» (F.j. 15).
Esta noción de dominio público ha supuesto volver al que fuera concepto tradicional español hasta finales del siglo XIX y principios de siglo XX, el cual por influjo francés se modificó por un concepto patrimonialista, teniendo su principal manifestación en el Código civil de 1889, que al utilizar la expresión «propiedades especiales» identificó dominio público con propiedad. Actualmente se ha configurado el dominio público como jurisdicción, no como propiedad; declarar que un bien está excluido del comercio, significa que es un bien que no pertenece a nadie y por lo tanto lo que hay que hacer es protegerlo, misión que le corresponde al Estado o a las Comunidades Autónomas.
Pero, ¿qué ha ocurrido con el aprovechamiento de las aguas de dominio privado regulado por la Ley de Aguas de 1879 y por el Código civil? Si todas las aguas continentales pertenecen al dominio público, ¿en qué lugar queda el derecho de los particulares a aprovechar las aguas?, si han desaparecido las aguas privadas, ¿permanece la propiedad privada de las aguas?, ¿se han respetado los derechos adquiridos?; ¿es posible llevar a cabo la gestión racional y unitaria de los recursos conjuntamente con el aprovechamiento por los particulares?, ¿cómo se compatibiliza la iniciativa privada frente al aumento del intervencionismo de la Administración?
La Ley de Aguas ha centrado su atención en el dominio público hidráulico estableciendo los principios generales a los que se someterá el ejercicio de las funciones de la Administración en materia de aguas(7) y confiando en la Planificación Hidrológica como el mecanismo adecuado para «conseguir la mejor satisfacción de las demandas de agua y equilibrar y armonizar el desarrollo regional y sectorial incrementando las disponibilidades del recurso, protegiendo su calidad, economizando su empleo y racionalizando sus usos en armonía con el medio ambiente y los demás recursos naturales» (art. 38).
Según lo expuesto hasta ahora, los particulares tendrían poca o ninguna intervención en la gestión del agua, resultando ser una actividad desligada de la iniciativa privada(8). El artículo 13 de la Ley recoge la participación de los usuarios como uno de los principios a los que tendrá que someterse la Administración Pública del Agua(9). Sin embargo, la representación directa de los usuarios individuales en la Administración Pública del Agua es prácticamente inexistente. Según la clase de aprovechamiento, serán las Corporaciones Locales, mancomunadas o no, las Sociedades o las Comunidades de usuarios, las que estarán presentes, a través de sus representantes, en los Órganos colegiados de las Confederaciones Hidrográficas y en el Consejo Nacional del Agua, en el que participarán también vocales designados por Organizaciones que agrupan Corporaciones, Sociedades o Comunidades. «La participación y representación de los usuarios propiamente dichos, en la Administración Pública del Agua es, por tanto, normalmente indirecta»(10).
Al dar mayor relevancia al interés general, se ha olvidado en gran medida el interés privado de las personas, los particulares, que al fin y al cabo, son los que utilizan el agua, recibiendo el beneficio, pero en numerosas ocasiones sufriendo algunos perjuicios; los cambios que la Ley ha introducido tampoco han ido acompañados del suficiente respaldo de la Administración Pública, dada la falta de recursos humanos y técnicos, necesarios para conseguir sus objetivos.
Sin duda ha producido un efecto positivo en nuestro ordenamiento jurídico la elaboración del concepto dominio público hidráulico, y la creación de una Administración Pública del Agua especificando sus funciones de gestión y de policía, así como sus principios rectores.
Sin embargo, ¿cuáles han sido las repercusiones de esta pretenciosa Ley en el Derecho civil? Por supuesto más de las que en un primer momento se dijeron. No basta con admitir que la tradicional identificación entre aguas y Derecho civil, a través de la «propiedad especial», ha desaparecido por la declaración de dominio público de todas las aguas. Por el contrario, desde la entrada en vigor de la Ley de Aguas el 1 de enero de 1986, el Derecho civil debe desplegar con mayor intensidad...
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