La crítica de la jurisprudencia clásica
| Autor | José Ignacio Solar Cayón |
Estas nuevas coordenadas epistemológicas pronto se vieron reflejadas en una serie de líneas críticas respecto de los fundamentos de la jurisprudencia clásica. Dado el predominio absoluto del paradigma jurídico clásico, el nuevo pensamiento jurídico se fue forjando a lo largo de las primeras décadas del siglo XX como un pensamiento esencialmente crítico, de progresiva desarticulación de aquellos fundamentos. Y esta crítica fue dirigida tanto contra los presupuestos sustantivos o materiales que conformaban el ideal de legitimidad clásico cuanto contra los métodos de razonamiento judicial78. Es decir, no se trataba simplemente de poner de manifiesto que las premisas de este razonamiento no eran tan evidentes, naturales o neutrales como suponía el jurista clásico sino también que la utilización de ciertos procedimientos contribuía a ocultar la naturaleza política de determinadas decisiones judiciales.
El desenmascaramiento del carácter artificial y contingente de aquellas premisas, así como el alumbramiento de los componentes políticos implícitos en aquellas decisiones -que eran presentadas por la jurisprudencia clásica como el resultado de deducciones inexorables a partir de tales premisasponía así al descubierto el discutible papel que los jueces, sobre todo a través del mecanismo del judicial review, estaban jugando en la dirección de los asuntos públicos en detrimento del poder legislativo.
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EL ATAQUE A LA CONCEPCIÓN TRADICIONAL DE LA PROPIEDAD
Ya se señaló en la primera parte de este trabajo cómo la jurisprudencia clásica fue esencialmente una jurisprudencia de derechos en la medida en que toda controversia jurídica fue tratada básicamente como una situación anómala de extralimitación en el ejercicio de alguno de los derechos colindantes. En lo que constituía una clara resonancia de planteamientos iusnaturalistas subyacentes, la argumentación de los tribunales procedía, de manera casi invariable, a desarrollarse a partir de la afirmación apriorística e incuestionada de una serie derechos individuales. Derechos que poseían una naturaleza intrínseca en virtud de la cual se consideraba que podían deducirse lógicamente normas o principios reguladores con el fin de determinar su alcance. De manera que el discurso jurisprudencial clásico, en cuanto está presidido por esta lógica subyacente de coordinación de derechos correlativos, se configura fundamentalmente como un ensayo de definición o delimitación de las fronteras de derechos individuales yuxtapuestos. El presupuesto de partida es que el conflicto entre derechos es imposible en la medida en que un derecho sólo se extiende allá hasta donde empiezan otros.
Se observó también cómo este discurso encontró su mejor soporte en aquella interpretación sustantiva de la cláusula constitucional del due process of law. Interpretación que se desarrolló analógicamente a partir de la noción de vested rights acuñada en el régimen tradicional del common law para la protección del derecho de propiedad, especialmente sobre bienes inmuebles. De ahí el status privilegiado de que gozaron en la argumentación jurídica las categorías relativas a este derecho. Favorecido también por el creciente proceso de desfisicalización que la noción de propiedad experimentó en el último tercio del siglo XIX, dicho derecho se convirtió en la categoría jurídica fundamental bajo la cual la jurisprudencia clásica procedió a subsumir todos aquellos intereses individuales que habían de ser salvaguardados.
Salvaguardados especialmente de la interferencia de la acción estatal. De ahí que la propiedad marcase jurisprudencialmente la línea crítica que separaba, no ya los derechos de un individuo de los de otros, sino sobre todo la esfera de la libertad individual del dominio de la soberanía estatal. En este sentido, dicha noción constituyó el componente esencial sobre el que descansaba aquella concepción procedimental de justicia que relegaba al Estado a la condición de mero guardián en el desenvolvimiento de los "naturales" y "neutrales" mecanismos del mercado. Por ello no es de extrañar que fuera precisamente aquella noción tradicional de propiedad uno de los principales blancos en los que inmediatamente se concentraron las diversas críticas a la jurisprudencia clásica.
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Propiedad y competencia
Como en tantas otras cosas, también fue Holmes el primero en poner en tela de juicio aquella concepción del razonamiento judicial como un proceso de deducción lógica a partir de ciertas fórmulas o premisas generales que servían a delimitar los respectivos confines de los distintos derechos (de propiedad) colindantes. Tan pronto como en 1894, en un seminal ensayo titulado "Privilege, Malice, and Intent", el jurista de Boston cuestionaba abiertamente aquella lógica propietarizadora sobre la que se había construido la idea de un sistema jurídico basado en el razonamiento sobre derechos79.
En aquel artículo, y sin necesidad de recurrir a supuestos extraños al régimen del common law tradicional, Holmes mostraba cómo existían numerosos casos en los que el derecho permitía que una persona infligiera, incluso de manera intencional, un daño en la propiedad de otra. Es decir, casos en los que se producía un auténtico conflicto entre derechos y el propio sistema jurídico consideraba justificado el sacrificio de la propiedad de determinada/s persona/s. El ordenamiento atribuía así a una persona el "privilegio" de actuar aun en perjuicio de dicha propiedad. En estos supuestos de conflicto, las decisiones acerca de la justificación o no de aquellas actuaciones que minan la propiedad de un tercero, esto es, las decisiones de privilegiar a una u otra parte, "a menudo presentadas como deducciones huecas desde proposiciones generales vacías como sic utere tuo ut alienum non laedas ", no pueden ser -señalaba Holmessino el resultado de consideraciones, más o menos conscientes, de policy o ventaja social80. Consideraciones que vendrán determinadas fundamentalmente por el recurso a la experiencia.
La libre competencia representaba a los ojos de Holmes el mejor ejemplo de dicha realidad. Nadie podría discutir la afirmación de que "un hombre tiene derecho a establecer un negocio en una pequeña villa que sólo puede soportar uno de esa clase, aunque con ello espere e intente arruinar a una viuda que ya está establecida allí"81. Negocios ineficientes son frecuentemente expulsados del mercado por sus competidores. Y, en tales casos, el competidor no sólo no será tenido por jurídicamente responsable de ese daño que ha ocasionado sino que su actitud será perfectamente legítima, e incluso loable, en la medida en que se halla encaminada a alcanzar el objetivo de la victoria en la batalla del comercio. Esto es, ¿qué significa la legitimación de la lucha y la competición económica sino la posibilidad, jurídicamente protegida, de dañar conscientemente la propiedad de otros competidores?. Posibilidad que únicamente viene justificada por razones de política legislativa, en la medida en que ha sido generalmente aceptado "el postulado económico de que la libre competencia conlleva más beneficios que costes para la sociedad"82.
La doctrina sic utere, en la medida en que significaba que una persona no podía interferir legítimamente en las libertades de otros, se revelaba desde este punto de vista equivocada. No describía adecuadamente una serie de situaciones en las que el derecho toleraba determinadas interferencias dañosas en la propiedad de terceros, es decir, interferencias que no implicaban la infracción de un deber jurídico. Ignoraba así la existencia de un amplio dominio de damnum absque injuria dentro del sistema jurídico. Aceptada esta realidad, aquella doctrina se revelaba una mera tautología: su significado no podría ser otro más allá de la estéril afirmación de que el derecho prohibía dañar la propiedad o los derechos de otras personas excepto en aquellos casos en que consideraba que ese daño estaba suficientemente justificado. Pero sólo en base a razones de política legislativa, de ponderación de los diversos intereses sociales en juego, cabía aquella justificación y, por tanto, la determinación de la extensión de las distintas libertades.
En definitiva, Holmes pretendía mostrar cómo el sistema jurídico se hallaba recorrido por objetivos contradictorios entre los que frecuentemente no cabía una elección estrictamente lógica. No era posible, pues, una argumentación puramente deductiva a partir de supuestas categorías o naturalezas. En la medida en que el jurista se enfrentaba a situaciones de conflicto entre derechos u objetivos sociales, las decisiones debían frecuentemente basarse en meras "distinciones de grado"83. El razonamiento silogístico a partir de premisas generales debía, en opinión de Holmes, ser abandonado en favor de una deliberación abierta y consciente, en cada supuesto particular, de las cuestiones de policy. Deliberación en la que "el beneficio que conlleva permitir que se realice el acto tiene que compararse con la pérdida que inflige"84. Esta es, en opinión de M. Horwitz, la primera vez "que un test de ponderación plenamente articulado ha entrado en la teoría jurídica americana", marcando así "el momento que debemos identificar como el comienzo del modernismo en el pensamiento jurídico americano"85.
El desafío holmesiano era inquietante. La libre competencia de los propietarios en el mercado, que se configuraba como la noción central de aquella concepción procedimental de justicia "constitucionalizada" por la jurisprudencia clásica, era presentada, paradójicamente, como el principal ejemplo de la debilidad de aquella lógica de delimitación de derechos (de propiedad) adyacentes sobre la que dicha jurisprudencia se había levantado. Propiedad y competencia, dos de las instituciones fundamentales sobre las que se había forjado el ideal de legitimidad del paradigma jurídico clásico, aparecían enfrentadas. La contradicción se hallaba enraizada en el mismo corazón del sistema. Y Holmes estaba dispuesto a...
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