Los criterios iniciales de las Audiencias Provinciales
| Autor | Soledad Barber Burusco |
| Páginas | 147-152 |
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Ante la generalizada negativa -desde la entrada en vigor de la LO 7/2003- por parte de la Administración Penitenciaria de emitir in-
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formes favorables para la progresión a tercer grado de tratamiento penitenciario en los casos en que la condena (y no la pena275) del interno superara los 5 años de prisión y aún no hubiera cumplido la mitad de la misma, aparecen claramente diferenciadas en las resoluciones judiciales dos posiciones, si se atiende a las soluciones a que se llega (aplicabilidad o inaplicabilidad del período de seguridad), pero en los argumentos que se emplearon para ello se advertía en ambos casos fundamentos diferentes.
Dentro de la primera posición, en algún caso, el período de seguridad se consideró aplicable a todos los internos que no habían accedido al tercer grado de tratamiento en el momento de entrada en vigor de la Ley y se asumieron sin mayores consideraciones las primeras indicaciones efectuadas por la DGIP276. Sin embargo, otros
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autos denegaron la concesión del tercer grado de tratamiento penitenciario a penados con condenas superiores a cinco años y aunque atendieron al hecho de que el art. 36 del CP no podía aplicarse retroactivamente porque no se encontraba expresamente incluido en la DT Única de la LO 7/2003, o dudaron acerca de su aplicabilidad, consideraron que podía ser empleada la exigencia del cumplimiento de la mitad de la condena como criterio interpretativo u orientador en los supuestos de delitos graves277, coincidiendo, de esta manera, con la propuesta que se efectúa en el Informe del CGPJ aprobado por mayoría, cuando se alude al hecho de que las reformas introducidas en los arts. 90 del CP y 72 de la LOGP, con independencia de que pudieran aplicarse retroactivamente, ya podían interpretarse en el sentido de las exigencias que incorporó la LO 7/2003, olvidando, claro está, lo dispuesto en el art. 2 de la LOGP. También, en algún caso, el cumplimiento de la mitad de la condena no sólo se usó como "criterio interpretativo" para resolver acerca de la progresión
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de grado, sino también para adoptar decisiones relativas a permisos de salida278.
Sustentaron una posición distinta otras Audiencias. Los prime-ros autos en los que se consideró inaplicable el período de seguridad a hechos cometidos con anterioridad a la entrada en vigor de la LO 7/2003 fueron dictados en mayo de 2004 por la AP de Madrid (Sección 5ª) y a partir también de mayo del mismo año por la AP de Barcelona. El primero279contenía una escasa justificación, pero las razones que se dieron en el segundo280merecen ser detalladas. En primer lugar puso en duda la constitucionalidad de la DT Única de la LO 7/2003, aunque empleó dos argumentos para no plantear la cuestión de inconstitucionalidad conforme a lo dispuesto en los arts. 35 y ss. de la LOTC: el hecho de que es sobradamente conocido que el TC no declarará la inconstitucionalidad de una Ley cuando quepa una interpretación de la misma acorde con la Constitución, por lo que la cuestión de inconstitucionalidad debe plantearse sólo en casos extremos y, ello aparte, cuando el Juez puede resolver un problema de justicia en poco tiempo, mediante la resolución que acuerde la aplicación del régimen general con cese del período de seguridad, puede ser de suma inconveniencia plantear una cuestión que puede tardar años en resolverse. En segundo lugar, y ya en relación con la aplicación retroactiva del art. 36.2 CP, y admitiendo que pueden caber dos interpretaciones de la Ley, sostuvo que si de las dos "una es mucho más acorde que la otra con principios inviolables no ya de nuestra Constitución, sino de nuestro entero sistema cultural y de nuestra civilización, es perfectamente razonable entender que el contenido de la disposición de la LO 7/03 no se extiende al art. 36 del CP". En el auto se llegó a esta conclusión empleando los siguien-
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tes argumentos. Considera condicionalmente admisibles los argumentos que se han empleado para justificar la constitucionalidad de la Disposición: la retroactividad débil y el hecho de que se refieran a normas sobre ejecución, incluso a normas procesales de ejecución y no a normas penales en sentido estricto, y también supone que el juego de los arts. 9, 10 y 25 de la CE permiten, a efectos de retroactividad, esa distinción entre Derecho penal material y Derecho procesal de ejecución de penas. A favor de la naturaleza penal de las normas del art. 36 del CP considera que formalmente se encuentra introducido en el CP...
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