El criterio de la nacionalidad
| Autor | Francisco J. Garciamartín Alférez |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Internacional Privado |
| Páginas | 91-106 |
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Hay bastantes sistemas jurídicos cuyo DISoc positivo se basa en el criterio de la nacionalidad, esto es, sistemas que para determinar la lex societatis no utilizan directamente el criterio de la sede real o de la constitución/incorporación, sino el criterio de la nacionalidad: el estatuto personal de una sociedad lo determina el Derecho del Estado de su nacionalidad. Normalmente, en la concreción de ese criterio subyace alguno de los modelos normativos analizados: la nacionalidad de una sociedad se concreta a partir de su sede real o de su constitución. Pero la utilización de la nacionalidad plantea problemas específicos. En la medida en que algunos sistemas estatales, y entre ellos el Derecho positivo español, siguen este procedimiento, es necesario Page 92 analizar, al menos a título introductorio, esos problemas.
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El análisis de esos problemas y su relación con los modelos normativos descritos constituyen el objeto de este capítulo. Para ello voy a definir primero la naturaleza de este criterio de conexión; a continuación señalaré los problemas normativos que plantea la concreción del criterio y, por último, los problemas técnicos que presenta su utilización.
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En el ámbito del DISoc, la nacionalidad no es más que un expediente técnico del Derecho positivo para identificar la lex societatis y, por consiguiente, para dar un tratamiento conflictual uniforme a la diversidad de relaciones que nace del contrato de sociedad. Como se ha dicho: "La nacionalidad no es más que una forma de denominar el vínculo entre un ordenamiento y un contrato de organización (el contrato de sociedad)" 124.
Excurso. Esta idea, pese a su simpleza, nos permite ver por qué resulta absurdo, en los sistemas cuya solución conflictual se basa en la nacionalidad (como el español, art. 9.11 CC), separar la lex societatis, por un lado, y la nacionalidad, por otro. Afirmaciones muy comunes en nuestra doctrina, como las siguientes: Page 93 "No serán sociedades españolas, pero se les aplicará la LSA española" 125; "En cualquier caso, debe tenerse en cuenta que, obviamente, nacionalidad y ley aplicable son dos aspectos diferentes, y será posible que a una sociedad de nacionalidad extranjera le sea aplicable la legislación societaria española" 126, generan bastante confusión analítica. Si una sociedad tiene la nacionalidad de un Estado, ello significa que su lex societatis es la ley de ese Estado.
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Esta consideración de la nacionalidad como mero expediente técnico para identificar la lex societatis es imprescindible si se quiere obtener una interpretación de las normas adecuada a la "naturaleza de las cosas", en sentido que este término tiene en la metodología del Derecho. Cuando el legislador utiliza la idea de nacionalidad de las sociedades está utilizando una ficción: considerar a un contrato de organización, y a lo que genera, como una persona física para predicarle una nacionalidad. Conceptualmente, esto no plantea problemas si se tiene en cuenta que los enunciados normativos no son enunciados descriptivos (Aussagen über Tatsachen), sino enunciados de validez (Gestaltungsanordnung). El sentido de esa ficción es establecer una remisión normativa. En el supuesto que nos ocupa, esa remisión implica que, si bien las sociedades no poseen nacionalidad en el sentido de las personas físicas, se les deben aplicar las mismas normas. Ahora bien, siempre que esas normas sean aplicables de acuerdo con la naturaleza de las cosas. Toda ficción es una remisión oculta que lleva implícita, a su vez, una limitación oculta: su adecuación a la naturaleza de las cosas 127.
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De esta premisa metodológica se deriva un criterio hermenéutico muy productivo: sólo se deben aplicar las normas y principios procedentes del régimen de la nacionalidad de las personas físicas cuando sean compatibles y adecuados al objeto que nos ocupa, un contrato de organización. O dicho en otros términos, los problemas hermenéuticos que plantea el criterio de la nacionalidad en el DISoc no se deben resolver trasladando directamente las soluciones obtenidas en el ámbito de las personas físicas, sino a partir de las exigencias normativas derivadas de la naturaleza de un contrato de organización.
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Este criterio hermenéutico, junto con la comprensión de la nacionalidad como mero expediente técnico para identificar la ley aplicable a un contrato de organización, van a explicar muchas cosas. Por ejemplo, que una sociedad nula o irregular tenga nacionalidad (o lex societatis), igual que un contrato nulo tiene lex contractus (infra núm. 52); que una sociedad pueda tener varias nacionalidades (infra núm. 50); o que un Estado pueda atribuir a una sociedad la nacionalidad de otro Estado (infra núm. 48).
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El primer problema que plantea esta técnica normativa es la concreción del criterio: cómo se determina la nacionalidad de una sociedad. A su vez, este problema plantea dos tipos de cuestiones: primero, cómo se determina el elemento relevante, i.e., qué circunstancia de la relación societaria sirve para conectar el contrato de sociedad con un ordenamiento determinado; y segundo, si esa determinación va a ser unilateral, i.e., cada Estado determina solamente qué sociedades poseen su nacionalidad, o bilateral, i.e., cada Estado determina qué nacionalidad en concreto, sea la suya o la de otro Estado, tiene cada sociedad.
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La primera cuestión que debemos resolver es la determinación del elemento relevante. La nacionalidad no es un criterio autosuficiente, ya que no sirve per se para identificar una lex societatis; ésta debe concretarse a partir de algún elemento del contrato de sociedad. Para ello, la mayoría de los Derecho positivos parten de los modelos normativos anteriores. La nacionalidad de una sociedad se suele determinar: a) o partir de su sede real, la sociedad tiene la nacionalidad de F1 si su sede real está en F1; b) o a partir de su constitución/incorporación, la sociedad tiene la nacionalidad de F1 si se ha constituido o incorporado en F1; c) o a partir de una combinación de ambas. En esta medida, y esto es lo que Page 96 nos interesa retener ahora, las consideraciones hechas en el capítulo anterior son perfectamente aplicables sobre los sistemas que utilicen el criterio de la nacionalidad.
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La segunda cuestión que debe resolverse es el carácter de esa concreción: unilateral o bilateral. En general, los sistemas que utilizan el criterio de la nacionalidad en DISoc, pueden seguir dos opciones técnicas.
a) Una primera opción es el modelo de nacionalidad unilateral 128. Se aplica el criterio de la nacionalidad a las sociedades análogamente a como se aplica a los individuos. Por consiguiente, un Estado sólo puede determinar quiénes son sus nacionales, pero no quiénes son los nacionales de otro Estado. Esto corresponde determinarlo al Derecho de ese Estado. Técnicamente, el criterio funciona de forma unilateral: cada Estado decide qué elemento es relevante (sede real y/o constitución) para atribuir su nacionalidad a una sociedad.
b) Una...
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