Cosas Fungibles
| Autor | Jerónimo González |
| Páginas | 14-32 |
Cosas Fungibles1
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Con el ligero bagaje de un mal estudiante de Derecho, se hallaba el autor de estas líneas, a fines del pasado siglo, ante el Tribunal de la Licenciatura, en el segundo de los ejercicios, teórico y oral, entonces como ahora.
-¿Es lo mismo cosa fungible que cosa consumible? me preguntó uno de los jueces, D. Leopoldo Alas (Clarín).
-El Código las confunde respondí, sin duda en un momento de inspiración.
-El Código y muchos autores replicó el insigne crítico.
Al volver hoy sobre la materia, un poco más documentado, quiero dedicar este modesto recuerdo al querido maestro que tanto ha influido sobre mis estudios y sobre mi vida espiritual.
La palabra fungible (del verbo fungor : ocuparse en algo o desempeñar un cargo) no se encuentra en el Digesto, aunque otra cosa pudiera deducirse al buscar su significado en el Diccionario Latino Español de D. Raimundo de Miguel 2.
Un comentario de Paulo al Edicto (recogido en la ley 2.a Digesto, De rebus credítis, 12, 1), parece haber dado ocasión a Ulrico Zasio para inventar la palabra, que también se encuentra en Voet.
En el mutuo han de ser entregadas cosas que se pesen, cuen-Page 15ten o midan (quae pondere, numero vel mensura consistunt) porque mediante su entrega podemos hacernos acreedores, toda vez que han de sernos satisfechas de un modo genérico más bien que en especie, (quia in genere suo functionem recifiunt per solutionem magis quam specie).
Uniendo ambos pasajes, se llega a una definición que ha sobrevivido a las vivas discusiones que, sobre el concepto correspondiente, han mantenido en los últimos cien años maestros indiscutibles en la ciencia del Derecho :
Cosas fungibles son las que se pesan, cuentan o miden y pueden ser substituidas por otras de su clase.
Es lógico que su naturaleza se pusiera de relieve en el préstamo mutuo y precisamente al tratar de la devolución de cosas consumibles a que en un principio se hallaba limitado tal contrato. En él se concede, como hace notar Acursio, al deudor, la facultad de consumir lo que hace suyo y de liberarse con la entrega de otra cosa (per solutionem alterius rei).
Sin embargo, esta facultad de entregar una cosa por otra (aliud pro alio) como contrapuesta a una norma esencial del derecho de obligaciones, sólo puede admitirse, a falta de voluntad expresa, cuando entre la cosa entregada para cerrar el contrato de préstamo y la devuelta en el momento del pago existen diferencias cualitativas sin importancia y perfecta igualdad en el número, peso o medida.
Las cosas que se representan o sustituyen en la función de pago (funcfaonevi recipiunt per solutionem), desempeñan igual papel jurídico, son fungibles (fungibiles) 3, y el deudor que haya recibido cierta cantidad de las mismas, cumple su obligación restituyendo otro tanto (tantumdem).
La influencia del contrato de préstamo mutuo sobre la cuestión que estudiamos y en especial los desenvolvimientos del sistema monetario, motivaron, por de pronto, la ampliación del concepto de cosas consumibles, distinguiéndose dentro del mismo el consumo natural del consumo civil, con lo cual se reputaban consumibles tanto las cosas que no pueden ser destinadas a su carac-Page 16terístico uso sin destrucción, como las que por el uso corriente salen del patrimonio de que forman parte.
En la primer categoría figuraban el aceite, vino, trigo, etcétera, y en la segunda, el dinero que, según frase de Justiniano, viene a extinguirse en su constante permutación.
Al ingresar en: él acervo jurídico la palabra fungible, sufrió la atracción irresistible detesta técnica, y en una notable memoria de Thomá sio sobre las diferencias y clasificación de las cosas 4, hallamos ya un error que los Códigos europeos habían de perpetuar.
Las cosas muebles son fungibles o no fungibles. Aquellas son las que no podemos usar sin abuso (sine abusu), esto es : sin disminución, transmutación; consunción, disfrute o enajenación. Las últimas son aquellas cuyo uso sin abuso es posible.
En él Código Napoleón se encuentra la palabra al tratar de la compensación que «sólo tiene lugar entre dos deudas cuyo objeto es una suma de dinero o cierta cantidad de choses fongibles de la misma especie». Pero en los demás preceptos que, giran alrededor de esta clasificación, y en especial al regular el Comodato y el préstamo, de consumo (artículos 1.874, 1.878 y 1.892), se habla constantemente del consumo por el uso.
La confusión era tan corriente al mediar el pasado siglo, que en la Tabla Alfabética de los Códigos entonces vigentes en Bélgica se registran, como referentes a cosas fungibles, una porción de artículos relativos a las consumibles, y en cambio no se cita el único artículo en que se emplea la palabra fungibles (1291).
Del mismo modo, el Código civil austríaco se refiere a la consumibilidad de las cosas en las normas correspondientes, a las fungibles (artículos 971, 983 y 1.090).
Culmina el error en el Código civil holandés (artículo 561), y en nuestro proyecto de 1851, según cuyo artículo 383 : Los bienes muebles son fungibles o no fungibles. A la primera especie pertenecen aquellos de que no puede hacerse el uso conveniente a su naturaleza sin que se consuman ; a la segunda especie pertenecen los demás.
El artículo 337 de nuestro Código civil no ha hecho más quePage 17 sustituir la palabra conveniente por adecuado, sin adelantar un paso en el camino de la rectificación fundamental, no obstante los valiosos precedentes de la ley de Partidas.
En efecto, al definir qué cosa es empréstamo; decía el Rey Sabio (Ley 6.a, Tít. I de la Part. 5.a) que existen dos maneras de emfiréstamo : «la una es más natural que la otra, e esta es, como quando emprestan unos a otros, algunas de las cosas que son acostumbradas a contar, pesar o medir», añadiendo que «pasa el señorío de cualquier destas cosas, al que es dada por préstamo».
Y para evitar que se dislocase el concepto, advertía Gregorio López, con razón, que no siempre constituía préstamo mutuo la entrega de una cosa al peso o por cantidad, sino que debía atenderse a la naturaleza, costumbre, aptitud y adecuación.
Esta doctrina, de pura cepa romana, hizo su camino, sobre todo en Alemania, y sirvió para rectificar el indicado error.
En el Manual de Derecho civil francés, publicado por Zachariae en 1808, se traduce choces fongibles por las palabras alemanas vertrelbare Sachen (cosas representabas), y de conformidad con los adelantos industriales de la época, se consignan como ejemplos los objetos no consumibles más conocidos por su indiferendación : alfileres y agujas.
Tras Zachariae, o con él, porque la denominación parece ya de uso corriente, los pandectistas Mackeldey, Bocking y Windscheid la vulgarizan, a pesar de la oposición de Savigny, que rechaza la nueva expresión como «inintelibible si no se le añade una explicación, puesto que todas las cosas son susceptibles de representación o sustitución, en dinero», y propone el empleo de la palabra cantidades para designar las sumas correspondientes.
Después de haber definido las cosas genéricas y específicas, dice Mackeldey en su conocida obra, cuya primera edición apareció en 1814 5 : «Sobre esta diferencia descansa la clasificación de cosas en representables y no representables. Estos conceptos son relativos. Es representable una cosa cuando no entra en la relación jurídica como específica (individual), sino en atención a su género y cantidad, de tal modo que debe ser devuelta in genere o in eadem quantitate et qualitate. No representable es una cosaPage 18 cuando entra en la relación jurídica como individual o específica y debe ser pagada in specie» 6.
No de otro modo entiende Windscheid la distinción: «Las cosas en el comercio humano suelen considerarse según su determinación individual o según el género a que pertenecen ; estas últimas se llaman cosas de género, o también, puesto que en ellas cada cosa individualmente determinada que pertenece al género puede ser representada por cualquier otro individuo perteneciente al mismo, cosas representables. En las cosas de género (representables) siempre debe indicarse con precisión la cantidad de que se trata: por eso se las llama también cosas de cantidad. Otra designación mucho más usual es la de cosas fungibles» 7.
Con tales padrinos, el término técnico encontró acogida en el Código de Comercio alemán de 1861, en la ley Procesal de 1879 y en el Código civil, que da en el artículo 91 la siguiente definición :
Cosas representables, en el sentido de la ley, son cosas muebles que, en el tráfico, se determinan ordinariamente por el número, la medida o el peso.
En la rápida reseña que acabamos de hacer sobre la aparición del término fungibles y el desenvolvimiento del concepto correlativo, hemos visto a las leyes y a los jurisconsultos apoyarse alternativamente en la consumibilidad de las cosas, en la diferencia de género y especie, o mejor, de especie a individuo, en la divisibilidad y en la figura jurídica de la representación.
Como estas ideas son perfectamente distinguibles, hemos de preguntarnos si el concepto de cosas fungibles es un fantasma que cambia de sudario a cada momento o si nos hallamos en presencia de una categoría jurídica que vive al amparo de las características indicadas, pero con independencia de las mismas.Page 19
Este último supuesto es el lógico y los ejemplos que en la vida, o más bien, en el conocimiento científico se nos presentan a cada paso, nos relevan de una cumplida demostración.
A la consideración de quien trata de describir un puñal se ofrece, en primer término, como fundamento etimológico la propiedad de poder tenerse o emplearse con la mano cerrada (puño), en seguida, las características de la cuña y de la relación entre el volumen y la superficie, luego la exigencia de la dureza, tenacidad y pulimento del material, etc. Todas estas ideas influirán en la definición del arma ofensiva y en su fabricación, pero...
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