Forma, efectos y control del convenio arbitral en España y Bolivia: un análisis comparativo elemental

Autor:Diana Marcos Francisco
Cargo:Doctora en Derecho Procesal. Profesora de la Universidad Católica de Valencia
Páginas:103-137
 
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I Introducción

Tradicionalmente, el arbitraje ha venido siendo considerado como un tipo de Alternative Dispute Resolution (ADR), esto es, un medio alter-

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nativo de resolución de conflictos. En este sentido, el art. 1 de la Ley boliviana núm. 1770 de 10 de marzo de 1997, de Arbitraje y Conciliación (en adelante, LAC), lo configura o define como uno de los "medios alter-nativos de solución de controversias, que facultativamente pueden adoptar los sujetos jurídicos antes de someter sus litigios a los tribunales ordinarios e inclusive durante su tramitación judicial". Por su parte la Ley española 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje (en lo sucesivo, LA), no contiene definición alguna de arbitraje. En cualquier caso, el aludido carácter alternativo implica una opción por uno u otro cauce (el arbitral o judicial), como si fuesen dos compartimentos estancos que nada tienen que ver el uno con el otro. Sin embargo, los cauces de las ADR no pueden plantearse como fórmula "contra" los tribunales, ni pensarse en las mismas como cauces exclusivamente privados de resolución de conflictos. La colaboración de los tribunales es punto esencial en aras a esa efectiva tutela pretendida, y la configuración desde o en la Administración puede ser un punto esencial para que las ADR funcionen. Consecuentemente, debe asumirse que el mejor sistema consiste en la coexistencia pacífica de ambas vías de tutela2y, en tal sentido, resulta más conveniente calificar las ADR como medios extrajudiciales (en lugar de alternativos) de resolución de conflictos.

Por otro lado, como se puede intuir por el propio título de la LAC, la misma forma parte de ese grupo de leyes que regulan el arbitraje conjuntamente con otros posibles medios extrajudiciales de obtener la tutela del ciudadano, como la mediación o la conciliación. Se pretende dar un tratamiento integral que, de forma más o menos extensa, brinde soluciones heterocompositivas y autocompositivas, interrelacionándolas entre sí3. A diferencia, España ha optado por la vía de regular independientemente el arbitraje en una ley, lo que no significa que haya descuidado estos otros medios extrajudiciales. Prueba de ello es que actualmente se encuentra en tramitación una ley estatal de mediación en asuntos civiles y mercantiles, que trae su origen en la Directiva comunitaria 2008/52/CE del PE y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles (DO L 2136 de 24.5.2008), al igual que ha sido recientemente aprobada la Ley 11/2011, de 20 de

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mayo, de reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje y de regulación del arbitraje institucional de la Administración General del Estado (en lo sucesivo, LRLA) y la Ley 5/2011, de 20 de mayo, complementaria de la precitada LRLA para la modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (Boletín Oficial del Estado núm. 121, de 21 de mayo de 2011). Así, fueron elevados por el Ministro de Justicia al Consejo de Ministros el 19 de febrero del pasado año 2010 tres Anteproyectos de Ley, a saber, el de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles, el de Ley de reforma de la Ley Arbitral y de Regulación del Arbitraje institucional en la Administración General de Estado y el de Ley Orgánica, complementaria a las dos leyes anteriores, para la modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, para adaptar las competencias de los juzgados y tribunales en estas materias. El 16 de julio de 2010 los prelegisladores aprobaban el Proyecto de ambas Leyes de reforma y el pasado 8 de abril de 2011 el de Ley de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles, que actualmente se encuentra en fase de enmiendas tras haber sido publicado el 29 de abril de 2011 en el Boletín Oficial del Congreso de los Diputados.

No obstante, no es objeto del presente trabajo estudiar tal conciliación ni mediación, como tampoco lo es estudiar la institución arbitral de forma global ni comentar todo el articulado sobre la materia de la LAC y LA: lo es el convenio arbitral y, en particular, ciertos aspectos del mismo. Aunque somos conscientes de que el arbitraje es una institución que engloba junto al convenio arbitral otras dos realidades o elementos, a saber, el contrato de dación y recepción del arbitraje (receptum arbitrii) y el procedimiento arbitral4, aquél no puede ser calificado como una mera pieza más del arbitraje5puesto que, como manifestación de la autonomía de la voluntad y el propio Tribunal Constitucional español ha declarado, "constituye la esencia y el fundamento de la institución arbitral"

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(Sentencia del Tribunal Constitucional español núm. 174/1995 de 23 de noviembre [RTC 1995, 174]) o, en definitiva, de la libertad, "fundamento y motor" de todo arbitraje (Auto de dicho Tribunal núm. 259, 1993 de 20 de julio [RTC 1993, 259]). No olvidemos que, como contempla expresamente la LAC, el primero de los principios rectores del arbitraje es la libertad, "que consiste en el reconocimiento de facultades potestativas a las partes para adoptar medios alternativos al proceso judicial para la resolución de controversias" (art. 1.2º); principio que igualmente se desprende del art. 9.1 LA, al que luego nos referiremos.

Por tanto, el presente trabajo no trata de ser un comentario general a todo el articulado de las aludidas leyes arbitrales, sino hacer un breve estudio comparativo de ambas en lo que se refiere a la figura del convenio arbitral y, en concreto, a su forma, efectos y control de dichos efectos. Importa reseñar que este trabajo no analiza la perspectiva contractual del convenio arbitral globalmente considerada (pues, como seguidamente se verá, este convenio es un contrato y, como tal, se integra por elementos subjetivos, objetivos, temporales y formales), sino que de dicha configuración analizaremos aquí únicamente los aspectos formales.

La aludida exposición se realizará teniendo en cuenta las vigentes LA (tras las modificaciones introducidas por la reciente LRLA) y LAC. Y ello sin perjuicio de hacer algunas referencias a la derogada Ley Arbitral española de 1988 (la Ley 36/1988, de 5 de diciembre).

II Concepto de convenio arbitral

En España el convenio arbitral se regula concretamente en el Título II de la LA, bajo la rúbrica "del convenio arbitral y sus efectos", integrado por los arts. 9 a 116; mientras que en Bolivia aparece regulado en el Capítulo II de la LAC, compuesto por los arts. 10 a 137.

Desafortunadamente, ninguna norma española ni boliviana se ha preocupado de proporcionar una definición o concepto general del convenio arbitral. En efecto, las actuales LA y LAC no contienen una definición de convenio arbitral, sino que se limitan a regular su forma, contenido y efectos. La anterior LA española de 1988 sí ofrecía una definición

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del mismo, pero no en su articulado sino en su Exposición de Motivos, como el "instrumento en el que se plasma el derecho de las personas de solucionar las controversias de su libre disposición".

A ello hemos de añadir que, si bien la vigente LA dedica el art. 9 y la vigente LAC sus arts. 10 y 11 a regular el convenio arbitral en términos similares a como lo hacía la anterior LA de 1988 en sus arts. 58y 69, aunque reforzando la actual LA su carácter antiformalista (mayor que en la LAC, como se verá), algunos autores han estimado que la redacción de esta antigua LA española era más conveniente en relación con la voluntariedad propia de todo arbitraje al remarcar que el convenio arbitral debía "expresar la voluntad inequívoca de las partes" de someter la solución de conflictos surgidos o que puedan surgir de las partes de alguna o algunas relaciones jurídicas existentes entre ellas (art. 5). Pero, desde nuestro punto de vista, tal supresión resulta positiva, partiendo de que la voluntad es única, esto es, no existen voluntades equívocas y voluntades inequívocas, sino que lo que puede presentar tal carácter inequívoco es la redacción en la que aquélla se plasma10; y, por otro lado, de que su inclusión no hubiera casado bien con los nuevos criterios incorporados en los apartados 4 y 5 del art. 9 LA11, a los que luego nos referiremos.

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Con base en los distintos preceptos reguladores del convenio arbitral en la LA de 200312, como también en los que lo regulaban en la derogada LA de 198813, la doctrina lo ha definido como el contrato mediante el que las partes de una determinada relación jurídica deciden someter a arbitraje la resolución de las controversias (o de alguna o algunas de ellas) que puedan surgir o hayan surgido con ocasión de aquélla, sean o no contractuales. Tal definición es igualmente aplicable al ordenamiento jurídico boliviano a la luz de su normativa (especialmente, los arts. 3, 10 y 11 LAC). El mencionado art. 3 reza que "pueden someterse a arbitraje las controversias surgidas o que puedan surgir de relaciones jurídicas contractuales o extracontractuales de las partes, mediante el ejercicio de su libre arbitrio sobre derechos disponibles y que no afecten al orden público, antes, en el transcurso o después de intentado un proceso judicial, cualquiera fuere el estado de éste, extinguiéndolo o evitando el que podría promoverse".

Y no olvidemos la autonomía o independencia de todo convenio arbitral, proclamada tanto por el art. 11 LCA, a cuyo tenor "todo convenio arbitral que...

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