El convenio arbitral posterior a la controversia en la contratación privada
| Autor | Lluís Muñoz Sabaté |
| Cargo del Autor | Abogado. Profesor Titular de Derecho Procesal Universidad de Barcelona |
| Páginas | 519-530 |
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Para entendernos: llamo convenio arbitral ex post a aquél que se ha concertado una vez surgida la controversia y precisamente para dirimirla. Recordemos que según el artículo 1 de la Ley de Arbitraje, mediante el mismo «las personas naturales o jurídicas pueden someter, previo convenio, a la decisión de uno o varios arbitros las cuestiones litigiosas, surgidas o que puedan surgir, en materias de su libre disposición conforme a derecho». Pues bien: el convenio ex post abarca la primera situación de las dos que he subrayado, mientras que el convenio ex ante supone un sometimiento arbitral para aquellos conflictos posibles en el futuro.
Lo dicho no implica, sin embargo, correlacionar los tiempos presente {ex post) y futuro (ex ante) con los calificativos determinado e indeterminado. Un convenio ex post supone ciertamente aunque no siempre1, un conflicto determinado, pero no es forzoso que al convenio ex ante le corresponda la indeterminación. Cabe perfectamente que las partes, al pactar su sumisión a arbitraje para el caso de una futura controversia, la circunscriban a una cierta materia u objeto, dejando el resto sin definir, para la jurisdicción estatal.
Históricamente el único modelo revelado por los diversos textos legales fue el que partía de una contienda ya instaurada, omitiéndose toda mención al hecho de que las partes pudieran pactar el sometimiento arbitral de controversias futuras. Según las Partidas (111, 18, 106) debían reflejar en su compromiso «la contienda o pleyto que era entre ellos». La prevalencia del convenio ex post fue, prácticamente, absoluta hasta la Ley de 22 de diciembre de 1953, que instauró las dos secuencias: la cláusula compromisoria (ex ante) y el contrato de compromiso (ex post).
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En cierta medida, pues, todo convenio arbitral ex post tiene el perfil del antiguo contrato de compromiso, definido por el artículo 12 de la mencionada Ley de 1953.
Decía así el mencionado precepto: mediante el contrato de compromiso dos o más personas estipulan que una cierta controversia, especialmente determinada, existente entre ellos, sea resuelta por un tercero o terceros a los que voluntariamente designan y a cuya decisión expresamente se someten.
Las circunstancias en que venía envuelto dicho contrato eran sin embargo muy diferentes a lo que hoy día entiendo por convenio arbitral expost.
El contrato de compromiso venía generalmente precedido, aunque no era obligado que lo fuera, de una promesa previa denominada «contrato preliminar» o precontrato de arbitraje insertada en un contrato de fondo y anterior, por tanto a la controversia.
Desde esta perspectiva, el contrato de compromiso no solía ser, salvo honrosas excepciones, un brote espontáneo de vocatio arbitralis, una ocurrencia de dos personas bien intencionadas dispuestas a dirimir sus diferencias fuera de la senda judicial. El contrato de compromiso, en la mayoría de los casos, o bien era la consecuencia de una afortunada formalización judicial postulada por aquél que «contrato preliminar» en mano pretendía llegar al contrato de compromiso frente a una contraparte reacia a que el arbitraje tuviera lugar, o bien desembocaba en el más rotundo y ridículo de los fracasos. Si la parte reacia al arbitraje tenía el presentimiento de que la otra preparaba aquella intervención judicial, le bastaba adelantarse deduciendo la acción en proceso ordinario donde ya no cabía excepcionar el compromiso, puesto que éste todavía no existía. Todo dependía, pues, en frase de Roca Juan, de una «carrera de velocidad»2.
Nuestro actual convenio arbitral ex post representa en cambio una más pura manifestación del voluntarismo arbitral. Dos partes, a las que puede o no unir una relación jurídica previa, pero que desde luego nada pactaron cara al futuro, de repente, posicionadas en una confrontación de intereses, deciden libre y espontáneamente someterse al arbitraje en vez de acudir a la vía judicial.
Además, y como veremos seguidamente esta decisión sigue unos derroteros formales bien distintos a la antigua fórmula del contrato de compromiso.
Aún sin movernos de la forma escrita que es la única que parece aceptar el artículo 6 de la actual Ley de Arbitraje, un convenio ex post puede normalmente consistir:
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En una simple mención de que tal o cual controversia será sometida a arbitraje. Puede que la idea apresuradamente captada y asumida por las partes impida en aquel momento una mayor concreción y cristalice solamente en esta forma simple y escueta suscrita por ambas, dándose o no un tiempo para formalizar el arbitraje. Por ejemplo:
Puesto que los copropietarios M y N no se ponen de acuerdo sobre a quien de ambos pertenece el uso privado de una porción de patio posterior, existente al nivel de sus respectivas fincas, acuerdan someter el asunto a arbitraje
3.
Obviamente sería más técnico y previsor añadir:
…cuya formalización se obligan a realizar en el plazo de un mes
.
Llámesele o no a este convenio acuerdo de intenciones o contrato preliminar, sus efectos serán siempre muy superiores a los que estrictamente permitirían los conceptos comprendidos en ambos términos. Porque pese a su simplicidad, estamos frente a un claro convenio arbitral, según el artículo 5 de la Ley que desde el punto de vista negativo tiene fuerza bastante para impedir, por vía de excepción, el ejercicio de la acción ante los tribunales del Estado, y desde el punto de vista positivo puede desarrollarse con solo acudir al Juez postulando la formalización judicial del arbitraje.
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Pero también pueden las partes ir más allá de la pura mención que acabamos de reseñar y decidirse a redactar y firmar un protocolo mucho más extenso en donde se recoja la dación e incluso en algunos casos la propia recepción del arbitraje. Algo parecido al antiguo contrato de compromiso, pero sin necesidad de tener que otorgarse en escritura pública.
Es evidente que en este caso nombrado el arbitro, ningún elemento del arbitraje queda huérfano de regulación, puesto que es la propia Ley la que provisiona o permite al arbitro provisionar. La parte que desee llevar a término el arbitraje le bastará obtener el receptum arbitrii (si es que la aceptación no se ha conseguido en el propio protocolo), resultando de todo punto indiferente la falta de colaboración de la contraparte.
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Existe sin embargo una tercera fórmula muy alejada de las dos anteriores que permite también la cristalización del convenio arbitral expost.
Su viabilidad depende de que la ley permita, y en la praxis operativa de los contendientes exista, alguna institución arbitral. Para entendernos: el mecanismo sería el de una sumisión provocada.
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En efecto. Aunque la Ley (artículo 10) establece que las partes podrán también encomendar la administración del arbitraje y la designación de los arbitros a determinadas instituciones, añade «de acuerdo con su reglamento». Ello posibilita que los reglamentos permitan, o simplemente no prohiban, el que pueda admitirse provisionalmente una instancia de encargo arbitral sin convenio previo, a resultas de lo que la contraparte aduzca al darle traslado de dicha solicitud. Si de alguna manera responde positivamente se habrá producido una sumisión al arbitraje4.
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Cercana a la anterior es aquélla que puede llegar a obtenerse por invitación del juez, particularmente en la audiencia previa del proceso ordinario. Por descontado debe tratarse de algún supuesto que induzca a suponer que su solución mejor se adecúa a la aplicación de una regla de equidad que no de derecho, ya que en caso contrario no sería concebible tal invitatio. Obviamente los procuradores de las partes deberán gozar de poder especial para tal acuerdo de su misión a arbitraje.
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La mediación puede también constituir un camino para llegar al arbitraje. Aunque la mediación ya es por si misma un sistema resolutivo, en ocasiones la solución a que desemboca no finaliza el conflicto, pero en cierta medida lo apacigua y recanaliza al conseguir de las partes el acuerdo de someter la controversia a un arbitraje. El éxito del mediador será aquí la consecución de un convenio expost que de otra manera no se lograría. Pienso que esta fórmula es la que mejor puede facilitar el arbitraje en la órbita de la responsabilidad civil, en donde las tensiones...
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