Los controles informáticos de la empresa y el uso del ordenador por los trabajadores: las nuevas tendencias de la jurisprudencia sobre el uso de las TIC

Autor:Amanda Moreno Solana
Cargo del Autor:Profesora Drª. de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad Carlos III de Madrid
Páginas:177-196
 
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I La prestación laboral y las nuevas tecnologías

El 97% de las empresas españolas con más de 10 trabajadores y el 68% de las empresas con menos de 10 trabajadores dispone de conexión a internet. El uso de los ordenadores está extendido en la práctica totalidad de las empresas españolas: el 98% en las empresas de más de 10 trabajadores, y el 74% en las empresas de menos de 10 trabajadores1. Estos datos nos llevan a afirmar la generalización del uso de las nuevas tecnologías en las empresas españolas, lo que, sin lugar a dudas, va a dar lugar, al aumento de problemáticas que se suscitan en torno al uso de esas TIC. El fenómeno de internet, las nuevas tecnologías utilizadas por las empresas y las redes sociales configuran una realidad distinta en la manera de llevar a cabo la prestación laboral, a la que conviene atender y sobre la que es necesario volver a reflexionar.

Elaboración propia a partir de los datos del INE: Encuesta sobre el uso de las TIC y comercio electrónico en las empresas 2014-2015.

Esta situación ha ido dando lugar, a lo largo de los últimos años, a nuevos conflictos jurídico laborales, no resueltos directamente por la normas, y a los que la jurisprudencia ha tenido que dar respuesta, observando una cierta evolución en la doctrina judicial; doctrina que en la actualidad, parece seguir una dirección interpretativa única, tanto en los Tribunales Nacionales como en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y que se va

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apartando de la lógica inicial que fundamentaba la resolución de los problemas. La distinción entre el uso particular y el uso profesional de las nuevas tecnologías y su aceptación por el empresario, va a ser el fundamento de la problemática que proyectan estas nuevas tecnologías. La razón de ello, es que aunque se supone un uso empresarial del ordenador y de todos los recursos informáticos necesarios para el desarrollo de la prestación laboral, el problema se plantea fundamentalmente en relación con el control de la utilización profesional del ordenador que hace el trabajador2, y ello por cuanto habrá que poner en conexión el alcance del poder de dirección del empresario (art. 20.3 ET) con la tolerancia del uso, los límites, el posible abuso de los trabajadores y la trasgresión de la buena fe contractual, y la posible afectación de ese control a determinados derechos fundamentales3.

La necesidad de atender las circunstancias concretas de cada caso y la inexistencia de normas (leyes y convenios colectivos) que regulen estas cuestiones, han derivado en pronunciamientos judiciales que han ido determinando criterios sobre los límites de la utilización extra-laboral de las nuevas tecnologías y la interacción de algunos derechos fundamentales con los poderes empresariales4. A estos efectos, no sólo será interesante hacer alusión a la jurisprudencia sobre el uso del ordenador, sino también a la reciente sentencia de video-vigilancia dictada por el Tribunal Constitucional, por cuanto todo ello, permite observar la nueva lógica interpretativa dada por nuestros Tribunales sobre los derechos fundamentales.

II El conflicto entre el poder de dirección del empresario y los derechos fundamentales de los trabajadores por el uso del ordenador en el trabajo. Evolución de la doctrina jurisprudencial del ts y del tc

El uso de las herramientas informáticas en la empresa y el control por parte del empresario, es una cuestión particularmente compleja de la que se derivan distintos problemas resueltos con mayor o menor éxito por nuestros Tribunales, y sobre los que la doctrina no ha tardado en hacerse eco, colocándose en posturas diferentes. La primera

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cuestión que se suscita gira en torno al derecho del trabajador al uso personal del ordenador. En este sentido, hay quienes han mantenido una postura tajante al afirmar que no existe como tal el derecho5, no está reconocido legalmente, y hay quienes mantienen una tesis diferente, afirmando que no se puede tener una consideración "fordista" de las nuevas tecnologías como propiedad del empresario6. La segunda cuestión, tiene que ver estrictamente con el problema que suscita el control del uso por parte del empresario y el hábito generalizado de tolerancia de los usos personales del ordenador. En este sentido, la jurisprudencia se ha inclinado claramente por establecer la posibilidad de control cuando hay una advertencia empresarial y la correspondiente información sobre el control del uso (jurisprudencia de la primera etapa), y cuando hay una prohibición generalista y absoluta de uso (jurisprudencia de la segunda etapa), lo que conlleva la posibilidad de control sin afectación de derechos fundamentales. Sin embargo, la doctrina ha sido crítica con esta posición al no tener en cuenta los posibles abusos cuando hay una falta de advertencia o cuando no hay una prohibición de uso personal. Tanto es así, que cuando en una empresa no hay una advertencia o una prohibición de usos personales de las nuevas tecnologías, se crea una expectativa de confidencialidad, protegida por el derecho al a intimidad, que beneficiaria en todo caso, no sólo a los usos moderados, sino también, y aquí el problema, a los usos inmoderados7.

Pese a todo, lo que parece que a fecha de hoy queda fuera de duda, es que el derecho a la utilización personal de los medios informáticos no existe en nuestro ordenamiento, y así lo ha reconocido el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, salvo que se reconozca por alguna concreta vía como puede ser el convenio colectivo, los acuerdos de empresas, el contrato de trabajo, o un reconocimiento unilateral del empresario8.

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Teniendo en cuenta todo ello, el problema que se plantea es si puede haber un control sobre la prohibición de uso del ordenador y en qué medida ello provoca un conflicto con el derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones.

Dos son las tendencias jurisprudenciales y varias las críticas que se pueden hacer. A continuación se verán cada una de estas opciones en los fallos del TS y del TC, no sin antes hacer un breve inciso sobre los derechos fundamentales en juego.

1. La aplicación de los derechos fundamentales al uso del ordenador en las empresas

Este apartado pretende ser un recordatorio de la definición y contendido de los derechos fundamentales que se valoran al hilo de las sentencias que se analizan en el presente trabajo. Por tanto, los derechos que se analizarán son el derecho a la intimidad y el derecho al secreto de las comunicaciones. También quedaría afectado el derecho a la protección de datos, sin embargo, esta cuestión no es objeto principal de estudio en el presente trabajo, aunque se hará referencia a él al final del trabajo.

En primer lugar, encontramos el derecho a la intimidad (art. 18.1 CE), sobre el que necesariamente hay que traer a colación la STC 98/2000, de 10 de abril de 2000, y la STC 186/2000, de 10 de julio de 2000, en las que se determina que en el ámbito laboral es susceptible de producirse actuaciones lesivas a la intimidad de los trabajadores. El derecho a la intimidad penetra en la empresa y no lo hace limitándose a espacios concretos ajenos a la actividad laboral, sino que puede tener manifestaciones en lugares en los que se desarrolla dicha actividad, con motivo de la misma y durante el tiempo que se considera trabajo. En este sentido, el ordenador, especialmente cuando tiene conexión a internet, es un mecanismo apto para acceder a información personal, para generar comunicaciones de índole privada y para almacenar esa información. Es por ello que la actividad laboral y el tiempo de trabajo no deberían considerarse inmunes a elementos de carácter privado por la propia implicación personal del trabajador en la relación9. A partir de este reconocimiento surge el conflicto entre el interés empresarial del control de los trabajadores y el derecho a la intimidad de los trabajadores, para el cual es necesario que los órganos judiciales ponderen en qué circunstancias puede considerarse legítimo un sistema de control al amparo del art. 20 ET.

A estos efectos, establece el TC que la utilidad o mera conveniencia de la empresa en el control no justifica el empleo de ciertos medios cuando ya se cuenta con otras op-

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ciones y no queda acreditado que esos medios son indispensables para la consecución de los objetivos empresariales. Por tanto, la ponderación se realiza de acuerdo con el principio de proporcionalidad que permite valorar si la eventual medida restrictiva del derecho fundamental cumple los tres requisitos o condiciones siguientes: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si es necesaria en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la...

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