España: Sobre el contrato de escrow. Naturaleza jurídica y algunos problemas

Autor:Javier Prenafeta Rodríguez
Cargo:Dpto. Jurídico APTICE
Páginas:7
 
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Existe la posibilidad de pactar, entre la empresa que desarrolla un programa de ordenador y el cliente, que el primero depositará el código fuente de dicho programa ante un Notario o tercera parte confiable, en previsión de una serie de sucesos.

Esto es lo que se conoce como escrow. El motivo que aconseja pactar este tipo de cláusulas o contratos es debido a los problemas que pueden derivarse, cuando una empresa adquiere una licencia de uso de software, por la desaparición de la empresa desarrolladora de dicho programa. En esos casos, la empresa licenciataria habrá adquirido el uso de un software que no podrá modificar ni actualizar porque no se le entrega el código fuente, sino lo que se conoce como código objeto[1], por lo que quedará, con el tiempo, obsoleto o bien no podrá ajustarse a aplicaciones nuevas. Lógicamente, no se está pensando ni en usuarios domésticos ni en programas genéricos, sino en empresas que han adquirido un software específico, a veces desarrollado a medida, que ha instalado en muchos de sus equipos y por el que ha pagado una buena suma de dinero.

En la práctica, la empresa desarrolladora del software y la licenciataria establecerán, en el contrato de cesión de uso de software, una cláusula por la que la primera se comprometerá a depositar ante un tercero el código fuente del programa en cuestión. En realidad, lo que se deposita es un soporte informático (se aconsejan dos copias), ya que el código fuente, como bien inmaterial, no puede depositarse[2], así como otros manuales y documentación que no se haya entregado con el contrato de cesión de uso.

Deberán fijarse, ya en este primer contrato, las condiciones del depósito, determinándose la obligación de su actualización de acuerdo con las sucesivas versiones del programa, así como los casos en que el depósito se rescindirá en favor de uno o de otro. Normalmente, lo que se pacta es que el licenciatario podrá recuperar el código fuente del programa en caso de quiebra, suspensión de pagos o concurso de acreedores, disolución o liquidación del programador, de incumplimiento de la obligación de mantenimiento del software, o por la falta de interoperabilidad de éste con otros programas, si bien también se incluyen causas como la fusión o absorción de éste por otra empresa o el cambio en su actividad social. Debería establecerse también alguna previsión (obligación de comunicación y/o porcentaje de indemnización sobre el coste de la licencia) para el caso de que la empresa desarrolladora del software transmitiera la totalidad de los derechos de propiedad intelectual sobre el programa a un tercero, o bien fuera privada de ellos por sentencia judicial. También, en el caso de existir varios licenciatarios, habrá que ver cómo se recupera el código fuente. Existen varias soluciones, si bien lo más aconsejable es que se autorice por el depositario la retirada de una copia del código para cada uno de los licenciatarios.

En cuanto al contrato de escrow propiamente, que es...

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