La contratación de las fundaciones del sector público.
| Autor | Alfonso Arroyo Díez |
| Cargo del Autor | Colaborador Académico, Facultad de Derecho ESADE (URL). Abogado |
| Páginas | 203-230 |
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En el ámbito de la Unión Europea se ha desarrollado desde hace ya tiempo un derecho propio de la contratación pública que pretende asegurar la implantación real de un mercado interior común. Esta normativa europea se ha establecido por medio de un conjunto de directivas, cuya finalidad es garantizar la publicidad en el espacio europeo, y la libre e igual concurrencia de las empresas europeas en los procedimientos de adjudicación de contratos. La normativa europea, actualmente en vigor, se encuentra contenida en la Directiva 2004/18/CE del Parlamento europeo y del Consejo de 31 de marzo sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios. El artículo 1.9 de la citada Directiva define el concepto de poder adjudicador en los siguientes términos:
«Son considerados «poderes adjudicadores», el Estado, los entes territoriales, los organismos de derecho público y las asociaciones constituidas por uno o más de dichos entes o de dichos organismos de derecho público.
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Es considerado «organismo de derecho público» cualquier organismo:
a) Creado específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil
b) Dotado de personalidad jurídica y
c) Cuya actividad esté mayoritariamente financiada por el Estado, los entes territoriales u otros organismos de derecho público, o bien cuya gestión se halle sometida a un control por parte de estos últimos, o bien cuyo órgano de administración, de dirección o de vigilancia esté compuesto por miembros de los cuales más de la mitad sean nombrados por el Estado, los entes territoriales u otros organismos de derecho público»
Lo primero que debemos advertir es que tanto el legislador europeo como la jurisprudencia comunitaria ha optado por una definición subjetiva funcional del concepto de poder adjudicador, prescindiendo de su base privada o pública y se ha centrado en el tipo de actividad que desarrolla la entidad y el control al que se encuentra sometida.
Los requisitos que de forma acumulativa tienen que concurrir para que nos encontremos ante un poder adjudicador son los siguientes:
· Personalidad jurídica del ente contratante.
· Realización de una actividad que no sea exclusivamente industrial o mercantil, y que tenga notas de interés general.
· Control público o influencia dominante sobre dicho sujeto.
De un estudio sistemático de la jurisprudencia europea que se ha pronunciado sobre el concepto de poder adjudicador,
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observamos que no puede señalarse una línea uniforme que proporcione criterios claros en términos absolutos, pero sí proporciona ciertas pautas de funcionamiento en atención al caso concreto enjuiciado. Por este motivo es interesante resumir ahora los indicios que han sido utilizados con mayor frecuencia por parte del TJCE1 para calificar una actividad como de interés general que no tiene carácter mercantil o industrial, y que sus decisiones se encuentren controladas por un poder público, indicios que pese a que no dejan de ser generales, sí que nos pueden a ayudar a calificar a una entidad como poder adjudicador, y que son los siguientes2:
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Es indiferente que el sujeto se rija por el derecho privado o por el derecho público.
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Una eventual vinculación del objeto de la entidad con determinadas potestades públicas, es un indicador para calificar la actividad como de interés general que no tiene carácter industrial o mercantil.
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Las actividades que se llevan a cabo en un entorno liberalizado, pero sobre las cuales los poderes públicos deciden intervenir pueden calificarse como conducentes a la satisfacción del interés general.
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La circunstancia de que la entidad en cuestión actúe en competencia con otras entidades puede constituir un indicio de que se trata de una entidad con una finalidad mercantil o industrial, indicio al que se deben adicionar otras circunstancias como que la entidad opere en condiciones normales de mercado y tenga ánimo de lucro. Tanto la eventual financiación pública como la falta de asunción de riesgos derivados de la actividad son indicios de que la actividad se realiza sin ánimo de lucro.
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La existencia de instrumentos o mecanismos a través de los cuales se compensen las pérdidas de la entidad, de forma que ésta no asuma riesgos, o que aun en el caso de que los asuma, el poder público que creó la entidad evitaría situaciones concursales, evidencia que no se trata de una actividad de carácter mercantil o industrial.
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La fijación de precios por parte del poder público, sin que concurra la oferta y la demanda, conlleva que no pueda considerarse una actividad mercantil o industrial.
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No desvirtúa la calificación de una actividad de interés general el hecho de que la entidad realice otras no calificables como tales, incluso, cuando el peso relativo de
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la actividad de interés general respecto de la actividad de carácter mercantil o industrial sea minoritaria.
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El intérprete comunitario no tiene en consideración el adverbio específicamente utilizado por el legislador referido a la creación de la entidad, ya que se trata de analizar si la actividad que la entidad efectivamente realiza es calificable como de interés general, aunque ésta se haya asignado con posterioridad a su creación.
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Debe estarse al dato de la influencia dominante del poder público sobre el organismo adjudicador.
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Se entiende por financiación pública aquellas aportaciones que realice un poder público sin contraprestación. Para valorar correctamente el porcentaje de financiación pública de un organismo determinado, es preciso tener en cuenta todos los ingresos que dicho organismo obtenga, incluidos los que resulten de la actividad mercantil.
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En cuanto al control en la gestión al que hace referencia el precepto no basta un control a posteriori, sino a priori.
La legislación estatal que ha transpuesto la Directiva 2004/18 se encuentra contenida en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público que entró en vigor el 30 de abril de 2008, y que actualmente ya ha sufrido varias modificaciones, siendo la más reciente, la operada mediante la Ley
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34/2010, de 5 de agosto. La LCSP ha derogado el TRLCAP3, y contiene toda la normativa básica en materia de contratos del sector público, de acuerdo con el artículo 149.1.18º CE, así como otros preceptos no básicos, y por tanto, susceptibles de ser regulados por las Comunidades Autónomas mediante su correspondiente legislación autonómica4. La determinación de los preceptos básicos se realiza de forma negativa. Por tanto, toda la Ley tiene el carácter de normativa básica aplicable a todas las Administraciones Públicas y organismos y entidades dependientes de éstas, salvo determinados preceptos recogidos en la propia Disposición Final 7ª.
La LCSP va más allá de una mera transposición de la Directiva 2004/18. La nueva LCSP es el primer texto legislativo que regula la contratación de todo el sector público. La Ley deja de ser la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas para incluir en su título un rótulo mucho más amplio, el de Contratos del Sector Público, noción, que como dice su Exposición de Motivos: «deriva de las exigencias comunitarias y que conlleva una notable ampliación del ámbito subjetivo de la Ley, además de una estructura diferente de la normativa a la que sustituye». La regulación de la contratación del sector público, de un lado, y la regulación del «régimen jurídico aplicable a los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos», de otro, configuran el objeto de la Ley.
Para entender correctamente la técnica utilizada por el legislador nacional, hemos de partir de las siguientes premisas. En primer lugar, el legislador español regula toda la contratación
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del sector público, incluyendo a entidades que la Directiva comunitaria no trata; pero es que el legislador español regula no sólo los contratos que se encuentren por encima de los umbrales comunitarios, previstos en la Directiva 2004/18, sino también aquellos otros, cuyos importes no superan los distintos umbrales fijados por el legislador comunitario, y aquellos contratos no nominados que tampoco se encuentran regulados en la Directiva; por otra parte, tampoco debemos olvidar que el legislador español no sólo regula los procedimientos de licitación a fin de adjudicar los contratos a la oferta económicamente más ventajosa, sino también todas las incidencias que puedan surgir en relación a la la ejecución de los contratos administrativos, ejecución de contratos que el legislador comunitario no trata.
Partiendo de estas premisas, es por lo que el legislador español, en el artículo 3 de la LCSP, en combinación con los artículos 174, 175 y 176 del mismo texto legal, ha previsto tres diferentes regímenes de sujeción a la normativa de contratación, y ello con el objetivo claro de no dejar a ninguna entidad vinculada con el sector público fuera del ámbito de aplicación de la Ley.
Tenemos un primer nivel, integrado por la...
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