Contratación electrónica con consumidores
| Autor | Diego Cruz Rivero |
| Cargo | Profesor Titular, Departamento de Derecho Mercantil. Universidad de Sevilla |
| Páginas | 3-42 |
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Para entender la regulación actual del comercio electrónico1 en España es necesario remontarse al origen de esta actividad económica y al contexto normativo en el que nació el comercio electrónico. Es necesario por tanto acudir a las primeras transacciones en formato EDI y la regulación estadounidense.
Tras su uso inicial con fines militares (Arpanet) y de investigación (con la conexión de Universidades y centros de investigación en los Estados Unidos), las redes de ordenadores tuvieron muy pronto una finalidad comercial, en la década de los años 60, en los sectores del transporte y bancario (Swift).
Estos primeros usos, también comerciales, se basaban en la utilización no de una red global, tal como ha quedado configurado posteriormente Internet, sino de redes privadas, consistentes en la interconexión de un número limitado de ordenadores con base en un acuerdo EDI suscrito por los operadores interesados en participar en dicho sistema de comunicación.
A través del acuerdo EDI, los suscriptores del mismo ponen en marcha el sistema de comunicación: el soporte instrumental para que se produzca la comunicación, las medidas para garantizar su confidencialidad y seguridad, los criterios de atribución de mensajes y, en su caso, el registro de los datos por una entidad independiente, un centro de compensación, a efectos de prueba.
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Este medio para transmitir mensajes de contenido comercial demuestra muy pronto ser eficaz para la contratación entre empresarios, pues logra la inmediatez en la comunicación y el ahorro de costes en el mantenimiento de stocks. Sin embargo, en seguida aparecen también problemas de carácter normativo.
Ante todo, aunque el principio antiformalista rige de manera generalizada en el ordenamiento estadounidense, lo cierto es que, como en otros estados, en ciertas ocasiones se exige que la declaración de voluntad se haya plasmado en un documento por escrito. Incluso, el Statute of Frauds, propio de la tradición anglosajona, requiere incluso que el escrito esté autenticado mediante una firma manuscrita.
En segundo lugar, el proceso civil es el ámbito propio de la prueba documental. De este modo, no estaba claro en el ordenamiento de Estados Unidos, como después sucedería en otros ordenamientos, si los registros informáticos fruto de las transacciones EDI podían ser objeto de la prueba documental. Y, en este sentido, la aplicación de la tradicional best evidence rule era un gran obstáculo para la consideración del registro informático como documento, pues difícilmente podía entenderse dicho registro informático como un documento original.
Para evitar estos problemas jurídicos, las partes suscriptoras de los acuerdos EDI incluían también en los mismos declaraciones de contenido jurídico, tales como:
- El reconocimiento de la validez de las transacciones efectuadas mediante comunicaciones electrónicas.
- El pacto de que los registros informáticos que reunieran una serie de medidas de seguridad, fruto del intercambio electrónico de datos, equivale al documento escrito firmado original, con capacidad para cumplir el requisito de forma cuando éste sea exigido y de acceder al proceso como prueba documental.
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La solución “contractual” de este problema no es del todo satisfactoria por cuanto que plantea tres dificultades:
- No está claro si las partes del acuerdo EDI pueden disponer de los requisitos formales y procesales, que son de carácter imperativo.
- De ser válido dicho pacto, el mismo tendría sólo efectos inter partes.
- El sistema no es adecuado para la contratación en redes abiertas, como es el caso de Internet, por cuanto que se requiere un acuerdo previo entre las partes, cuando una de las bondades de Internet es precisamente la posibilidad técnica de que se celebren contratos entre personas hasta entonces desconocidas. En definitiva, el sistema no es hábil para la contratación con consumidores.
Las primeras regulaciones jurídico-privadas del comercio electrónico, primero en Estados Unidos, pero este proceso se reproduce posteriormente en otros estados, nacen precisamente para solventar estas dificultades, garantizando la validez de las transacciones en soporte electrónico, bajo el presupuesto de que la contratación electrónica es positiva para la economía y el empleo.
Y la técnica legislativa que se emplea en esta regulación del comercio electrónico por parte de los Estados consiste en retomar la tradición de la autorregulación a través de los acuerdos EDI. De este modo, como se hacía en dichos acuerdos EDI, se acude a la denominada “definition strategy”. Con ello, en lugar de regular in extenso las relaciones electrónicas, la norma “define” un documento electrónico, un escrito electrónico, una firma electrónica e incluso un original electrónico, con capacidad de cumplir los requisitos exigidos en el ordenamiento jurídico.
Con el tiempo, la “definition strategy” se plasma en dos principios que se han extendido generalizadamente en las regulaciones del comercio electrónico. En primer lugar, puede afirmarse el principio de inalteración del Derecho preexistente. En virtud de este principio, al comercio electrónico se van a aplicar, con carácter general, las mismas reglas que para el comercio tradicional. Así pues, a la contratación electrónica no se le exigen requisitos adicionales, pero tampoco se eliminan exigencias, en relación a la contratación en soportePage 7 tradicional. Por lo tanto los requisitos formales y del documento se mantienen para el caso del documento electrónico.
En segundo lugar, se reconoce en el comercio electrónico el principio de equivalencia funcional. En virtud de este principio, los requisitos tradicionales, exigidos como consecuencia del principio de inalteración del Derecho preexistente, se satisfacen a través de equivalentes funcionales: instrumentos electrónicos que satisfacen la misma necesidad que el instrumento tradicional y, precisamente por ello, son hábiles para cumplir el requisito formal. Con ello, se configuran escritos electrónicos, firmas electrónicas, etc.
Junto a estos dos principios, tiene también gran relevancia el principio de importancia relativa. Según este principio, a la hora de configurar equivalentes funcionales a los instrumentos tradicionales, y por tanto a la hora de concretar cómo se cumplen los requisitos impuestos por el ordenamiento en sede de transacciones electrónicas, se debe tener en cuenta el contenido de la propia comunicación electrónica. En caso contrario, se corre el riesgo de exigir requisitos excesivos que desincentiven la utilización de los medios electrónicos de comunicación con fines comerciales. Este principio se manifiesta especialmente en sede de firma electrónica. Así, no tiene sentido exigir una firma electrónica muy segura (y por tanto muy costosa) para una transacción de escasa importancia o escasa cuantía. En definitiva, la seguridad exigible a una concreta firma electrónica debe ser tal que la defraudación del instrumento electrónico de seguridad requiera un tiempo y unos recursos excesivos en función de la importancia del documento firmado.
El antecedente más cercano a la legislación española, la Directiva 2000/31/CE sobre comercio electrónico, sigue muy de cerca los parámetros hasta ahora expuestos. De hecho, estos principios son muy adecuados a las pretensiones de la UE: la regulación comunitaria sobre comercio electrónico no trata de modificar (ni unificar) el Derecho preexistente de los Estados miembros. Cada Estado es libre de imponer sus propios requisitos de forma y de regular sus procesos civiles. Sin embargo, respetando las normas de cada Estado, se quiere que se puedan cumplir los requisitos exigidos en cada país mediante equivalentes electrónicos, equivalentes electrónicos que han de cumplir unos requisitos uniformes. Con ello, se facilita la libre circulación de losPage 8 servicios de la sociedad de la información en la UE, bajo los principios de que debe permitirse la contratación electrónica y de que el régimen jurídico no debe entorpecer la utilización real de las redes de ordenadores para celebrar contratos.
En consecuencia, queda claro que no es necesario un acuerdo previo para la celebración de contratos a través de medios electrónicos de comunicación, con lo que queda expedito este medio de comunicación para la celebración de contratos entre desconocidos y se abre la puerta a la contratación electrónica con consumidores a través de Internet.
Por otra parte, la Directiva sobre comercio electrónico establece requisitos generales comunes para los prestadores de servicios de la sociedad de la información establecidos en la UE. Estos requisitos se deben en gran medida a la desconfianza que genera el medio de comunicación y procuran compensar esta desconfianza con una mayor transparencia e información para con el contratante que accede al bien o servicio a través de la red, especialmente, como no puede ser de otra forma, cuando este contratante tiene la condición de consumidor o usuario.
En virtud del principio de inalteración del Derecho preexistente, a la contratación electrónica se van a aplicar, con...
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