La Gestación de la primera enmienda: "Founding period" y "Original meaning"

Autor:María Nieves Saldaña
Cargo:Doctora en Derecho por la Universidad de Huelva
Páginas:258-289
RESUMEN

El reconocimiento de las libertades de expresión y de prensa en las Declaraciones de Derechos y Constituciones estatales así como en la Constitución norteamericana refleja la presencia de una serie de fuentes ideológicas que se habían gestando en el período colonial, caracterizaron al proceso revolucionario y que contribuyeron a la extinción del libelo sedicioso del Common Law tras la aprobación... (ver resumen completo)

 
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    María Nieves Saldaña Doctora en Derecho por la Universidad de Huelva. Profesora de Derecho Constitucional y Derecho Comparado en la Universidad de Huelva. Se ha especializado en la tradición constitucional angloamericana sobre libertad de expresión. Entre sus diversos trabajos publicados destacan los estudios sobre el control de la información y opinión en la Inglaterra de los siglos XVI y XVII; la emergencia de la libertad de prensa en la América colonial y revolucionaria; la teoría política miltoniana y, especialmente, sobre el ensayo fundacional de la libertad de expresión, la Areopagítica de John Milton.


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Liberty of speech and of discussion in all speculative matters, consists in the absolute and uncontrollable right of speaking, writing, and publishing our opinions concerning any subject, whether religious, philosophical, or political; and of inquiring into and examining the nature of truth whether moral or physical; the expediency o inexpediency of all public measures, with their tendency and probable effect; the conduct of public man, and generally every other subject, without restraining it except as to the injury of any other individual, in his person, property or good name

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I El significado originario de la Primera Enmienda: una perdurable controversia constitucional
  1. La Primera Enmienda de la Constitución norteamericana, aprobada, tras la ratificación por los estados miembros de la Unión, el 15 de diciembre de 1971 representa, como es sabido, la primera constitucionalización en sentido moderno de la libertad de expresión. Sin embargo, el significado originario, el llamado "original meaning" que los padres fundadores otorgaron a la cláusula de libertad de expresión que proclama la Primera Enmienda sigue siendo todavía hoy una cuestión muy debatida, aunque el juez Louis Brandeis no dudase en atribuírselo en Whitney v. California, «Aquellos que alcanzaron nuestra independencia creyeron que el último fin del estado era hacer hombres libre que pudieran desarrollar sus facultades... Creyeron que la libertad de pensar y de hablar como se quiera eran medios indispensables para el descubrimiento y el despliegue de la verdad política... Creyendo en el poder de la razón aplicado a la discusión pública de los asuntos, renunciaron al silencio forzado por la ley. Reconociendo las tiranías temporales de las mayorías gobernantes, enmendaron la Constitución de tal manera que la libertad de expresión y de reunión debían ser garantizadas».2

  2. Sin embargo, aunque la opinión concurrente del Juez Brandeis señala el compromiso liberal de tolerancia compartido por aquellos que participaron en la elaboración de la Constitución y de sus Enmiendas, no refleja una concepción comúnmente compartida sobre el significado originario de la Primera Enmienda. En efecto, si Brandeis atribuye gran significado al propósito de los Founding Fathers al redactar la PrimeraPage 259 Enmienda, Robert Bork, en sentido contrario, sostiene que los Framers parecen no haber tenido una teoría coherente sobre la libertad de expresión y parecen no haber estado demasiado preocupados con el tema. La Primera Enmienda -afirma Bork- al igual que el resto del Bill of Rights, parece haber sido un documento diseñado precipitadamente al que se dedicó escasa meditación.3

  3. Sin duda, las diferentes posiciones doctrinales reflejan la dificultad que ha supuesto determinar qué tenían en mente los redactores de la Primera Enmienda cuando reconocieron la libertad de expresión y de prensa, esto es, el llamado "original meaning", o lo que un sector de la doctrina norteamericana hace referencia también como "natural meaning".4 De ahí que el análisis del significado originario de los términos empleados o del propósito de los redactores de la Primera Enmienda haya llegado a ser una de las áreas de la teoría constitucional norteamericana más exhaustivamente estudiada y más fuertemente discutida.5 Así, aunque la redacción literal del texto postula que la libertad de expresión y de prensa "no serán restringidas", sin embargo, qué contenido constitucional se atribuye a esas libertades y qué debe entenderse por el término restringir (abridge), son cuestiones que se han intentado resolver jurisprudencial y doctrinalmente en la andadura constitucional de la Primera Enmienda.6

  4. Realmente, el análisis del proceso de positivación de las libertades de expresión y de prensa en las Declaraciones y Constitucionales estatales así como en la propia Constitución federal refleja la presencia de una serie de fuentes ideológicas que -como ya apuntamos en otro estudio- se habían gestando desde el período colonial, caracterizaron al proceso revolucionario y que contribuirían a su consagración constitucional, entre las que destacan el desarrollo de la tolerancia religiosa en el período colonial, la abolición del sistema de censura previa, la recepción de la tradición republicana que representaron lasPage 260 Cato's Letters y el caso Zenger, así como el florecimiento de las teorías iuscontractualistas en la ideología revolucionaria norteamericana que, sin duda, contribuyeron a la superación del libelo sedicioso vigente en el Common Law y a la emergencia de una línea de pensamiento que cristalizaría en las Declaraciones de Derechos del período revolucionario y que alcanzaría rango constitucional en la Primera Enmienda.7

  5. Sin embargo, la gestación de la Primera Enmienda también revela la tensión entre el poder federal y el de los estados miembros y la naturaleza limitada del gobierno nacional en un Estado federal, como refleja el debate sobre la ausencia de una Declaración de Derechos en la Constitución de 1787, y la exigencia de su incorporación en el proceso de ratificación estatal. Asunto que asimismo estuvo presente en la aprobación y aplicación de la Sedition Act de 1798, frente a la que reaccionaría Thomas Jefferson. Cuestiones paradigmáticamente analizadas por St. George Tucker, el primer jurista norteamericano que ofreció una interpretación sistemática de los Comentarios de Blackstone de acuerdo con la Constitución federal norteamericana, constituyendo un importante testimonio para la comprensión del significado de la Constitución y del Bill of Rights en el momento en que fueron adoptados, y, por tanto, de las libertades de expresión y de prensa garantizadas en la Primera Enmienda.8

II La positivación de la libertad de expresión en el ámbito estatal
  1. De todos es sabido que el proceso de positivación, en el sentido moderno, de los derechos y libertades se inicia a finales del siglo XVIII con las Declaraciones de Derechos del Buen Pueblo de Virginia de 12 de junio de 1776 y la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 26 de agosto de 1789.9 Mucho se ha discutido sobre el origen de estas Declaraciones así como de las posibles influencias ejercidas entre ambas,10 aunque, sin duda, respondieron a unPage 261 denominador común, fueron plasmación definitiva del iusnaturalismo racionalista.11 En efecto, en la Declaración virginiana se aprecia la concurrencia de dos elementos que constituyeron principio de legitimación del orden constitucional norteamericano instaurado tras el proceso revolucionario: la existencia de unos derechos naturales previos a toda ordenación política y la figura del pacto social como acto fundacional de la sociedad política.12 Realmente, el predominio de la teoría del pacto social en el pensamiento norteamericano refleja una concepción de la libertad y contribuye a la creencia en Declaraciones de Derechos escritas, porque la teoría del contrato social hipotetiza la existencia de un estado de naturaleza pre-político en el cual los hombres están gobernados solamente por la ley de la naturaleza, libres de restricciones políticas, disfrutando desde el nacimiento de una serie de derechos naturales, derechos que, como el célebre abogado John Dickinson declaró en 1766, nacen con nosotros, existen con nosotros, y no pueden ser sustraídos por ningún poder humano sin renunciar a la propia vida.13

  2. Sin embargo, la conceptualización de los derechos naturales presupone la existencia de éstos sin necesidad de su reconocimiento formal, de su plasmación en un documento escrito, de ahí que las teorías iusnaturalistas no hubieran permitido, por sí solas, la aparición de las Declaraciones de Derechos escritas. Y es que junto a la concepción iusnaturalista de los derechos se había gestado en el continente norteamericano una nueva concepción del poder político basada en la idea del convenio o pacto como acto fundador de la sociedad, así el Preámbulo de las Fundamental Orders of Connecticut (14 de enero de 1639) proclamaba que sus habitantes se asociaban para formar un Estado, una República, declarando que habían formado un pacto mutuo de reunión y de confederación para la preservación de la libertad.14

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  3. Asimismo, la teoría del contrato social como fundamento de la organización política se encuentra igualmente en una relación de subordinación con la idea de los derechos innatos e inalienables, porque aunque el autogobierno es un elemento previo que posibilita el convenio como acto fundador de la sociedad, a su vez, el gobierno instaurado debe garantizar el sistema previo de derechos, y para asegurarlos se establecen limitaciones al poder, incluso al legislativo, y es esta necesidad de asegurar la limitación del poder...

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