Contexto violento previo: ¿agresión o abuso sexual? La intimidación en las agresiones sexuales y la ausencia de negativa verbal expresa de la víctima

Autor:Mercè Vidal
Cargo:Licenciada en Derecho y Criminología
 
ÍNDICE
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1 - Introducción

La falta de acreditación de la intimidación en las agresiones sexuales, suele provocar, de facto, el deslizamiento hacia otras figuras menos graves, con la consecuencia de que el delito queda, en el plano práctico, "destipificado".

De esta manera, agresiones sexuales con intimidación, son casi sistemáticamente calificadas como abusos, cuando, un estudio más preciso y minucioso de lo ocurrido, analizado desde la perspectiva de género, permite descubrir realidades que hacen decantar la calificación hacia la agresión sexual.

Vamos a ver, a modo de ejemplo, la STS 29/05/2019 en la que se califica un supuesto como abuso sexual, menospreciando la situación de agresividad y violencia previa, en que la mujer, llorando, no se opone de forma verbal expresa a la relación sexual.

Veremos también, cómo el Acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del TS de 24 de abril de 2018, ha tenido en cuenta este contexto violento previo y facilitador delictivo, para calificar los hurtos, como robos, esto es, por Acuerdo se ha valorado el contexto previo violento en los delitos contra el patrimonio, pero no existe, a fecha de hoy, ninguno que lo valore en los delitos contra la libertad sexual.

2 - Examen de la STS 29/05/2019

Los hechos, muy resumidos, consistieron en que el día 24 de noviembre de 2015 el procesado, Efrain mayor de edad, nacido en 1983 recibió la noticia de que su pareja quería dejar la relación. Efrain le dijo entonces que le fuera a buscar en coche, y una vez éste se subió en él,se sentó detrás de ella que lo iba conduciendo, y le puso unas correas en el cuello, apretando hasta casi asfixiarla.

Una vez llegan a la casa, la obliga a que le dé las llaves del coche, el móvil y la golpea, coge un hacha y le dice que se arrodille y ponga la cabeza en un cepo que se la va a reventar.

La madre del acusado sale de casa y logra evitarlo. Luego entran en casa y él le dice que le sirva un café "criada"1 y después que se vaya a la habitación que tiene que pensar qué hacer con ella, y le dice que "como ya no confío en ti ya no sé qué hacer contigo, te descuartizo y te entierro en el monte, te corto la cabeza y la quemo en la cocina de leña o te descuartizo y te entierro en la huerta, pero algo tengo que hacer contigo".

Luego entra él en la habitación, le obliga a hacerle una felación y la penetra vaginalmente mientras ella llora en silencio...

La AP de Lugo condenó al acusado, en lo que atañe al delito contra la libertad sexual del siguiente modo:

"Por el delito de abuso sexual de los arts. 1081.3 y 4 CP, con las agravantes de parentesco y de reincidencia ala pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; y once años de prohibición de comunicarse por cualquier medio con Sandra o de acercarse a ella a una distancia menor de 500 metros. Asimismo libertad vigilada por plazo de cinco años una vez cumplida la pena privativa de libertad, conforme a los señalado en los arts. 192.1 y 106 CP".

Efrain recurre la Sentencia. Por lo que atañe a este delito, en el Fundamento cuarto, se indican las alegaciones de la defensa, que se centran en el hecho de que se acusó inicialmente de agresión sexual y, sin embargo, la sentencia condena por abuso sexual.

Cuestión que es desestimada por el TS pues "se encuentran en el mismo título del Código Penal y coinciden en el bien jurídico protegido, diferenciándose en que en uno de ellos, el de agresión sexual, la voluntad contraria de la víctima es superada con violencia e intimidación y en el otro caso mediante el prevalimiento de una situación de superioridad".

Dice la Sentencia "Como dice acertadamente el Ministerio Fiscal en esta instancia casacional, a la conclusión que llega la sentencia entendiendo que no existió violencia o intimidación para conseguir la relación sexual sino únicamente, el prevalimiento, por parte del acusado, juntamente con la situación de miedo causada a la víctima,que fue lo que la llevó a ceder a los deseos del acusado, siendo así que no hubo modificación sustancial en el relato de hechos por los que fue acusado, y que el tipo penal aplicado se encuentra en una degradación valorativa de la conducta del procesado a efectos de tipificación, pero resulta totalmente homogéneo el tipo delictivo por el que ha sido condenado, e inferior en gravedad en relación al que fue objeto de acusación, por lo que tuvo opción de defenderse, de las consecuencias típicas de los hechos, invariados, de los que fue acusado".

Sin embargo, objeto del presente artículo es, precisamente, la calificación de abuso sexual en la situación que se ha narrado.

El Ministerio Fiscal consideró que nos encontrábamos en un caso de abuso con prevalimiento, que responde a aquellos casos en que el autor se aprovecha de forma dolosa de la relación existente con la víctima.

Entendemos que la inercia de diferenciar: agresión sexual: violencia o intimidación/abuso sexual, sin violencia o intimidación, si se realiza sin la necesaria exhaustividad, puede provocar calificaciones erróneas, pues pese a existir situaciones limítrofes, entendemos que existen diferencias apreciables entre lo que es la intimidación y lo que es el prevalimiento, conceptos que comportarán que, según se aprecie uno u otro, los hechos deban calificarse de agresión sexual o sólo de abuso.

La questio es discernir si, en ese escenario, en lugar de abuso con prevalimiento, hubo en realidad, intimidación, esto es, cuando por la violencia ejercida previamente al acceso sexual, se ha creado tal clima de agresividad latente, que la mujer tiene tantísimo miedo, que no se atreve ni a decir -y lo remarcamos, decir- que no.

2. 1 - Abuso con prevalimiento y la intimidación en las agresiones sexuales

En cuanto al primero, abuso con prevalimiento, se encuentra previsto y penado en el art 181.3 CP que dice que "la misma pena se impondrá cuando el consentimiento se obtenga prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima".

Como indican CORCOY BIDASOLO/MIR PUIG2 "el prevalimiento requiere que el sujeto activo aproveche la situación de superioridad para provocar que la relación sexual no se produzca en condiciones emocionales de igualdad".

Siguiendo a SÁNCHEZ ZAMORANO3 esta figura delictiva se caracteriza en que en el abuso con prevalimiento, al contrario que el abuso típico básico en que no hay consentimiento, cuando hay prevalimiento sí que aparece, aunque el mismo esté viciado y jurisprudencialmente se ha entendido por abuso de superioridad, cualquier situación personal y específica por la que la víctima accede a la entrega sexual en circunstancias tales que permitan apreciar que el consentimiento no ha sido libremente prestado, por no encontrarse aquella en condiciones de decidir con plena libertad, por su situación de inferioridad, dándose una ventaja o superioridad en el sujeto activo.

Las situaciones de las que puede derivarse la superioridad pueden ser "autoridad, parentesco, funciones docentes, cualidad patronal, o jefatura...

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