Desarrollo autonómico del R.D. 9/2005 sobre suelos contaminados: Límites de la prestación de remediación del suelo contaminado
| Autor | Juan A. Loste Madoz |
| Cargo | Abogado-Socio Schiller Abogados Profesor de Derecho de la Universidad Abad Oliba-CEU Vocal asesor del comité técnico-jurídico de medio ambiente de Fomento del Trabajo |
| Páginas | 148-169 |
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El presente trabajo tiene por objeto reflexionar sobre el desarrollo normativo del R.D. 9/2005 de actividades potencialmente contaminantes del suelo y los criterios y estándares para la declaración de suelos contaminados, que las Comunidades autónomas tienen que llevar a término. Para este objetivo, hemos planteado un estudio esquemático del que creemos es el primer borrador de desarrollo autonómico sobre la materia; se trata del Decreto regulador de los suelos contaminados en Cataluña, aprobado en sesión del Consejo de Administración de la Agencia de Residuos de Cataluña del Departamento de Medio Ambiente de la Generalitat de Cataluña el pasado día 21 de mayo de 2007. Con motivo del análisis de este texto, nos irán surgiendo algunas cuestiones sobre los que llamaremos nuestra atención y que son extrapolables al desarrollo que de la materia deben llevar a término las diferentes Comunidades autónomas. Sugeriremos también algunas respuestas o soluciones.
Este borrador normativo prevé completar en Cataluña el marco jurídico sobre suelos contaminados iniciado por la legislación estatal: en concreto los artículos 27 y 28 de la Ley 10/98 básica de Residuos y el Real Decreto 9/2005. Así, la futura norma catalana introduciría en su ámbito autonómico sus propios instrumentos jurídicos y técnicos para la ejecución y desarrollo de la normativa básica en materia de suelos contaminados1.
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Recordemos que, de acuerdo con el art. 27.2 de la Ley 10/98 de Residuos, están obligados a realizar las operaciones de limpieza y recuperación, previa declaración del suelo como contaminado y por este orden, los causantes de la contaminación (que si son varios, responderán solidariamente), los poseedores y los propietarios no poseedores de los suelos contaminados.
Esta discreta formulación sobre los obligados a realizar la prestación de remediación de un suelo contaminado ha suscitado muchos interrogantes que no se resolvieron con motivo de la promulgación del Real Decreto 9/2005 y que convendría despejar ahora, con motivo del desarrollo normativo autonómico. En concreto, la aplicación de las anteriores normas estatales no permiten anticipar y prever con la claridad suficiente el alcance y los límites de la prestación de remediación que se les puede acabar imponiendo a los diferentes agentes responsables y su traducción económica. Esta situación ha provocado en algunos agentes económicos, particularmente en el sector industrial, principal afectado por el nuevo marco normativo, un sentimiento de inseguridad e incomprensión que puede resolverse en el marco de las nuevas normas autonómicas, sin por ello violentar la reglamentación estatal básica.
Por ello, el presente trabajo, que no cuestiona las bases del modelo español de suelos contaminados, aspira a plantear propuestas orientadas a asegurar la eficacia de las futuras normas autonómicas y, en concreto garantizar una intervención pública fuerte pero al mismo tiempo, que fije de manera clara los contornos de la obligación de remediación del suelo. Ello permitiría dotar al sistema de suelos contaminados de la suficiente seguridad jurídica, que en definitiva, no lo olvidemos, es también seguridad económica.
En primer lugar es necesario subrayar, que el modelo catalán se ajusta en sus bases o principios directores a lo señalado por la Ley 10/98 y el Real Decreto 9/2005 arriba citados. Así, a diferencia Page 150 del modelo vasco, recogido en la Ley 1/2005 de 4 de Febrero, para la prevención y corrección de la contaminación del suelo, no parece que se quiera aprovechar la promulgación de la norma autonómica para replantear un tratamiento diferenciado de las contaminaciones históricas, anteriores a la entrada en vigor de la nueva norma, ni que se contemplen excepciones a la obligación de descontaminación o remediación de los suelos para supuestos de contaminación autorizada o conforme al estado de la ciencia. En este sentido, la normativa vasca, en sus artículos 27.2 y 29.3 prevé, como decimos, un tratamiento diferenciado para las contaminaciones pasadas y los supuestos de exoneración o excepción de la obligación de remediación que acabamos de comentar.
En segundo lugar recordemos, que no existe legislación comunitaria específica sobre la cuestión. Se pretende colmar este vacío y establecer una estrategia común para la protección del suelo mediante una propuesta de Directiva de 22 de septiembre de 2006, que será un instrumento muy flexible y poco prescriptivo. Esta futura norma comunitaria dejará mucho margen de actuación a los estados miembros y, consecuentemente, salvo cambios de última hora, no debería afectar a la normativa estatal y autonómica española sobre suelos contaminados.
Las bases del modelo catalán, cuya filosofía compartimos, son fundamentalmente las siguientes:
El nuevo decreto incidirá de manera particular en los emplazamientos que soportan o han soportado actividades industriales; en concreto, y siguiendo la terminología de la norma, los que acogen o han acogido actividades potencialmente contaminantes del suelo, ya sea por el manejo y almacenamiento de sustancias peligrosas o por la generación de residuos que pueden contaminar el suelo2.
El borrador de norma excluye de su aplicación las contaminaciones del suelo de carácter radioactivo o biológico, las contami-Page 151naciones por nitratos producidas por deposiciones de actividades ganaderas, las provocadas por lodos de depuradora y las detectadas en aguas subterráneas. También quedan excluidas las contaminaciones del suelo permanentemente cubierto por una lámina de agua superficial, las contaminaciones por depósitos controlados de residuos o de escorias, las zonas de escombreras de las actividades extractivas y las causadas por vertidos a la zona marítimo terrestre. Por último, quedan asimismo fuera de su ámbito de aplicación, de acuerdo con la Disposición Adicional Única del RD los suelos de titularidad pública en los que se ubiquen o desarrollen actividades militares.
La exclusión de estas materias parece justificarse por la existencia de normativa sectorial específica para las mismas o por su caracterización como episodios de contaminaciones difusas, como puede ser el caso de la afección por nitratos o por lodos de depuradora.
En relación a los depósitos controlados de residuos o escorias, su exclusión debe entenderse en el sentido de que el cubeto de deposición de residuos no puede, en sí mismo, asimilarse a un suelo contaminado. Ahora bien, si por una incorrecta gestión del mismo, contraviniendo la normativa derivada de la Directiva 1999/31/ CE, se ha producido una contaminación del suelo circundante o del acuífero de la zona deberá aplicarse el régimen jurídico especifico de este decreto y en general de los suelos contaminados.
Por último la exclusión de las aguas subterráneas, si bien puede ser entendible desde la óptica competencial reservada a la Administración hidráulica, puede abundar en la inseguridad jurídica e indefinición a la que hemos hecho referencia más arriba. En concreto dificultando la determinación del alcance cuantitativo y cualitativo de la prestación de remediación: ¿hasta dónde y respecto a qué umbrales de calidad deben sanearse las aguas subterráneas? Volveremos sobre esta cuestión más adelante para sugerir algunas ideas.
En definitiva, el ámbito de aplicación del borrador de decreto normativo se centra en las contaminaciones de origen industrial, futuras o de origen histórico, lo que en la práctica conllevará elPage 152 reto de gestionar en términos de conocer, controlar y remediar el fruto de casi dos siglos de actividad industrial.
El sistema de restauración se arbitra entorno a la intervención de la administración ambiental competente en Cataluña por razón de la materia, esto es la Agencia de Residuos de Cataluña a quien se le otorga ex art. 27.1 de la Ley 10/98: (i) una acción pública, en el sentido procesal del término, imprescriptible, que alcanza a situaciones históricas y que dura hasta el final de los tiempos; (ii) y una gran discrecionalidad administrativa para investigar, declarar y ordenar la restauración de los suelos contaminados.
Nunca el derecho ambiental había llegado tan lejos a la hora de olvidar el mecanismo jurídico universal de la prescripción. En efecto, tenemos ya señalado en anteriores trabajos3 que en los procesos de contaminación del suelo es muy complejo determinar cuándo se produjo y finalizó la acción lesiva contaminante. A veces la inactividad del titular del emplazamiento (poseedor o propietario) puede agravar la situación, ya que al no adoptar ninguna medida de seguridad, los compuestos contaminantes pueden por percolación, filtración o por reacciones físico-químicas migrar y afectar a otras zonas del subsuelo e incluso a las aguas subterráneas, lo que comporta que la acción contaminante se mantenga a lo largo del tiempo y se proyecte hacia el futuro. Esta construcción sobre la actualidad del daño al suelo ha sido ya recogida por los tribunales civiles, en sede indemnizatoria, al abordar el régimen de prescripción de las acciones por responsabilidad civil extracontractual, construyendo con mayor o menor...
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