El constitucionalismo cosmopolita: un paradigma en status nascendi
| Autor | Alfonso de Julios-Campuzano |
| Páginas | 177-235 |
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Las mutaciones que el orden jurídico está experimentando en nuestros días alcanzan de lleno a diversos niveles de regulación y parecen comprometer la unidad interna del propio ordenamiento y el cometido de la norma suprema como cúspide de un sistema normativo pleno y autosufi ciente. A estas alturas resulta atrevido perseverar en la defensa de aquella concepción tradicional del ordenamiento jurídico que dio a luz el positivismo decimonónico186 y que se consagraba en unos cuantos principios fundamentales:
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La primacía de la Constitución como marco regulatorio en el que se establecían las condiciones del gobierno legítimo, al tiempo que se asignaban facultades y se distribuían competencias en lo relativo al ejercicio del poder.
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La consagración del imperio de la ley como fuente primaria de producción jurídica y garantía de imparcialidad y generalidad frente al eventual abuso del poder por parte de quien lo detentara, de modo
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que todos sin exclusión quedaban sometidos a la voluntad racional que representaba la ley como expresión de la voluntad popular.
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La consiguiente concepción monista de la producción jurídica, de suerte que el ámbito de la juridicidad quedaba circunscrito exclusivamente a la producción jurídica estatal que se presuponía racional y, por ello mismo, legítima.
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La limitación estricta de la función judicial a una labor meramente secundaria que convertía al juez, según una célebre cita de Montesquieu, en "la bouche qui pronounce les paroles de la loi", de modo que la interpretación quedaba radicalmente constreñida por el imperativo de aplicar la norma jurídica de manera lógico-deductiva. Esta concepción de la actividad judicial cercenaba la interpretación judicial de las normas al convertir al juez en un autómata cuya discrecionalidad quedaba aprisionada por la búsqueda infatigable de una suerte de entidad metafísica representada por la mens legis.
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Finalmente, de una concepción del derecho de esta naturaleza, sólo podía desprenderse una concepción "aislacionista" de la Ciencia jurídica, en la medida en que la obsesión compulsiva por una pretendida a la vez que inalcanzable pureza metódica llevó a los científi cos del derecho a convertir a éste en una "realidad física" no susceptible de ser valorada por quienes la estudiaban. Sin embargo, la evolución del Estado de Derecho ha provocado profundas alteraciones, forzadas, principalmente, por la generalización, a partir de la segunda posguerra mundial, del modelo de Estado social de Derecho y la incorporación de nuevos modelos de organización política y de gestión administrativa acorde con las nuevas funciones del Estado187. Sin duda, la irrupción de nuevas formas de legalidad imperfecta, a partir de las facultades legislativas de que goza el poder ejecutivo, ha contribuido a mermar la vigencia de aquella vieja y ya clásica concepción de la producción jurídica y de la Ciencia del derecho188. Al alterar los mecanismos habituales de pro-
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ducción jurídica con una amplia y compleja batería normativa, el Estado social de Derecho ha venido a agudizar la crisis del modelo dogmático tradicional, cuya insuficiencia resulta cada vez más notoria a medida que se comprueba que esas nuevas formas de normatividad estatal, con frecuencia provenientes de poderes locales, regionales o autónomos, contribuyen a crear un panorama difuso en el que los principios del ordenamiento jurídico se ponen a prueba de continuo ante la confrontación directa de normatividades difícilmente conciliables. Asistimos a lo que la doctrina ha llamado "infl ación o proliferación legislativa", "desbordamiento de las fuentes del derecho" o "pulverización del derecho legislativo"189. Situación que, siguiendo a Ferrajoli, ha propiciado el tránsito desde el modelo paleopositivista del Estado legislativo de Derecho al modelo neoiuspositivista del
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Estado constitucional de Derecho como consecuencia de la propagación de las Constituciones rígidas y de la garantía jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes190.
Rota, como consecuencia de la sobreabundancia normativa, la unidad del ordenamiento jurídico y su propia confi guración jerárquica resulta cada vez más claro que la proliferación del arsenal normativo del Estado, unida a la quiebra de los principios de generalidad e imparcialidad de la ley, conduce a una crisis del ordenamiento jurídico que se acentúa de forma irreparable en la era de la globalización.
En el contexto actual nadie puede desconocer que la erosión de la ley como piedra angular del sistema de fuentes constituye, sin duda, una de los rasgos distintivos de nuestro tiempo; por un lado, porque la proliferación del arsenal normativo del Estado de Derecho ha multiplicado exponencialmente las instancias productoras de derecho, propiciando una diversificación incontrolada de instrumentos normativos -reglamentos, ordenanzas, decretos, etc.-en manos de instancias administrativas cuya potestad normativa va mucho más allá del estricto desarrollo de aspectos puntuales previstos por vía legislativa, instancias que, de este modo, adquieren capacidad normativa autónoma. La multiplicación de instrumentos normativos a nivel estatal ha mermado, por tanto, la fuerza normativa
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del principio de legalidad como elemento básico en la estructuración del ordenamiento jurídico. Esta diversificación normativa a nivel intraestatal tiene varias causas:
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Los objetivos y fines proclamados en la carta constitucional requieren de una acción directa de la administración que suele materializarse por vía reglamentaria a través de un ingente caudal normativo cuya influencia directa en la vida de los ciudadanos no debe subestimarse. 2º. En segundo lugar, la intervención creciente de los tribunales constitucionales en la definición de los aspectos controvertidos del texto constitucional adquiere, cada vez con mayor nitidez, los rasgos de una función positiva o creadora que se muestra imprescindible en la concreción social de las cláusulas constitucionales. 3º. La descentralización territorial a nivel federal o autonómico, e incluso municipal, multiplica sensiblemente la magnitud del problema no sólo por la aparición de nuevos cuerpos legislativos, sino por la proliferación de instancias administrativas dispares cuya potestad normativa contribuye, sin duda alguna, a la construcción de un complejo entramado de normas cuya sobreabundancia no parece aportar precisión, seguridad y coherencia al conjunto del ordenamiento. 4º. Finalmente, la intervención directa de lo que se da en llamar "agentes sociales" en el proceso de gestación normativa, a través de la negociación inter partes, cuya fuerza normativa y vigencia territorial provoca un desplazamiento de la producción legislativa en la materia objeto de regulación191.
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De este modo, la pérdida del valor vertebrador de la ley como fuente primaria de producción normativa, su "desreferencialización" como criterio dirimente de la validez formal y material de las diversas "piezas" que
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integran el ordenamiento jurídico, ha provocado la consagración del valor primordial de la Constitución, cuyo carácter de norma suprema es ahora esgrimido como elemento articulador de la totalidad del ordenamiento jurídico. El Estado constitucional de Derecho abre, así, una nueva etapa en la evolución del propio Estado de Derecho, del modelo de organización jurídica que le es inherente y de las elaboraciones teóricas de la propia Ciencia del derecho192.
Esa es la posición del jurista italiano Gustavo Zagrebelsky quien, con su tesis del derecho dúctil, abre la puerta a una concepción abierta del texto constitucional, algo en construcción a partir de los propios materiales normativos proporcionados por la norma fundamental. Se trataría, por tanto, no de entender la Constitución como un edificio concreto, como algo acabado y concluso, sino de concebir el derecho constitucional como un conjunto de materiales de construcción con los cuales la política constitucional realiza diversas combinaciones. Y es que, como asevera el profesor italiano: "ya no puede pensarse en la Constitución como centro del que todo derivaba por irradiación a través de la soberanía del Estado en que se apoyaba, sino como centro sobre el que todo debe converger; es decir, más bien como centro a alcanzar que como centro del que partir. La
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"política constitucional" mediante la cual se persigue ese centro no es ejecución de la Constitución, sino realización de la misma en uno de los cambiantes equilibrios en los que puede hacerse efectiva"193.
Y más adelante, Zagrebelsky añade explícitamente que el cometido más importante que la Constitución ha de desempeñar es el de posibilitar la unidad y la integración a partir de la promoción de principios y valores que deben ser asumidos de forma flexible, rechazando toda concepción dogmática incompatible con la base material pluralista de nuestras sociedades. Sólo pueden ser concebidos de forma absoluta "el metavalor que se expresa en el doble imperativo del pluralismo de los valores (en lo tocante al aspecto sustancial) y la lealtad en su enfrentamiento (en lo referente al aspecto procedimental)"194.
El cometido más importante que la Constitución ha de desempeñar es el de posibilitar la unidad y la integración a...
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