Constitución, constitucionalismo y «estado de excepción»
| Autor | Massimo La Torre |
| Páginas | 15-32 |
CONSTITUCIÓN, CONSTITUCIONALISMO
Y «ESTADO DE EXCEPCIÓN»
Massimo La Torre
1. CONSTITUCIÓN DE LOS ANTIGUOS Y DE LOS MODERNOS
En primer lugar merece ser subrayado que esta contraposición de la que
quisiera hablar, la de entre una constitución de los Antiguos y de los Moder-
nos, no es puramente de carácter histórico o diacrónico. Más que cronológi-
ca, ésta quiere ser ideal-típica, ya que el contraste y la dialéctica entre las dos
formas se pueden dar y se dan también sincrónicamente y son un hecho de
la actualidad. Sin embargo, una de las dos formas se puede definir como
«moderna», porque es parte y producto de lo que es y representa la moder-
nidad, y más específicamente de la modernidad del Derecho.
Por Constitución de los Antiguos puede denominarse, básicamente, una
situación institucional en la cual a un centro de poder soberano que tiene su
propia ontología y dinámica, y en cierta medida su propia justificación, se
acompaña un cuerpo de reglas dirigidas a limitar, a controlar y a racionalizar
las actuaciones de aquel poder soberano. Éste preexiste a la constitución, y
es además su garante fáctico.
Por otro lado, la constitución a aquel poder le ofrece plena legitimidad
frente a la sociedad en su conjunto. En cierta medida el modelo de referencia
aquí es aquel de la tradición bíblica de la «alianza» entre un poder todopo-
deroso y otro centro de relaciones, el pueblo, que reconoce formalmente
aquel poder bajo la condición que dicho poder se somete a unos controles o
por lo menos a unas promesas, y acepta ser previsible y racional en sus
actuaciones según una tabla de reglas que asume así un valor fundativo de la
sociedad en su conjunto. Esta tabla de normas frente a un poder que decide
someterse a ella es lo que llamo constitucionalismo de los Antiguos.
Este modelo está muy presente en el constitucionalismo premoderno,
especialmente en el constitucionalismo medieval, el cual, como es conoci-
do, se expresa en la dialéctica entre iurisdictio y gubernaculum. La iurisdictio
es el ámbito de las relaciones entre individuos, allí donde el soberano promete
abstenerse de entrar e intervenir, mientras el gubernaculum representa el
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área de las prerrogativas soberanas que no tienen que ser justificadas y limi-
tadas, y donde incluso se pueden hacer valer los arcana imperii, y la ratio
regni prevalece sobre cualquier otra consideración y argumentación 1. La
constitución de los «Antiguos» registra esta distinción y separación de áreas
y, al mismo tiempo, las hace compatibles y coherentes. Es verdad que el
soberano medieval no es todavía pensado en los términos del monarca abso-
luto; pero es cierto que tiene una ontología política originaria y que cualquier
dinámica convencionalista o contractual lo ve como un actor independiente.
Ahora bien, este modelo no está temporal o cronológicamente delimitado
y circunscrito al espacio del constitucionalismo medieval o premoderno. Se
reproduce también en la modernidad jurídica, allí donde se supone sobre todo
que el Estado, como estructura política tiene una ontología propia que la cons-
titución no llega a tocar o a alterar. Este modelo estatalista es propio, funda-
mentalmente, de la dogmática europea continental del Derecho público 2. El
constitucionalismo, la vigencia de la constitución, no altera aquí los rasgos del
Estado de Derecho como los presenta, por ejemplo, la doctrina alemana
del siglo XIX. La idea central es que primero existe el Estado, una estructura
organizada del monopolio de la violencia y de la fuerza social, reflejo a menu-
do de una entidad más profunda, la nación, y que luego, en segundo lugar, con
el Derecho logramos que esta estructura prometa respetar su organización
misma y ciertos límites que de tal organización básicamente derivan. La cons-
titución hace explícito el movimiento de autolimitación del Estado y funciona
según el esquema de un horario de trenes. El Estado me dice cómo va a pro-
ceder y actuando así produce en sus súbditos unas expectativas, y éstas pueden
en algún caso ser incluso título jurídico. Si el plan de trenes me asegura que
podré salir de Berlín para Maguncia a las 10.30, esto me da el derecho de pre-
sentarme en la estación y de tomar el tren a la hora indicada. Si el tren tuviese
que salir con retraso, o no salir, tendría derecho a interponer una queja formal
y quizás incluso a pedir una compensación por el daño eventualmente sufrido.
Es esto, dicho de manera un poco superficial, el sistema de la justicia adminis-
trativa que constituye el fundamento genuino del Rechtsstaat alemán.
En tal forma de Estado, sin embargo, la constitución no actúa como ele-
mento productor del Estado; el Estado preexiste a la constitución, y tiene un
rango (por lo menos ontológico) superior a ella. Es ésta —sea dicho de
paso— una postura todavía viva en la doctrina jurídica alemana, defendida
por ejemplo por iuspublicistas como Joseph Isensee y Winfried Brugger 3.
1 Cfr. Ch. H. McIlwain, Constitutionalism Ancient and Modern, rev. ed., Ithaca, N. Y. 1966.
Mi conceptualización de la distinción entre constitucionalismo de los Antiguos y de los Moder-
nos, aunque inspirándose y en cierta medida apoyándose en la obra de McIlwain, sin embargo
no coincide con ella.
2 Cfr. M. Fioravanti, Costituzione, Bologna 1999, pp. 130 ss.
3 Léase por ejemplo de Joseph Isensee, Staat und Verfassung, en J. Isensee y P. Kirchhoff
(editores), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Vol. 1, Heidelberg 1987,
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