Constitución de una agrupación de interés económico

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Consulta sobre la procedencia de que una fundación del sector público estatal constituya una agrupación de interés económico 1

La abogacía General del estado-dirección del servicio jurídico del estado ha examinado su consulta sobre la procedencia de que una fundación del sector público estatal constituya una agrupación de interés económico en la que dicha fundación ostentaría una posición mayoritaria. en relación con dicha consulta este centro directivo tiene el honor de informar cuanto sigue:
i. el artículo 4 de la ley 12/1991, de 29 de abril, de agrupaciones de interés económico (laie) dispone que «las agrupaciones de interés económico sólo podrán constituirse por personas físicas o jurídicas que desempeñen actividades empresariales, agrícolas o artesanales, por entidades no lucrativas dedicadas a la investigación y por quienes ejerzan profesiones liberales.
a la vista del precepto que acaba de transcribirse, cabría entender, en principio, que la Fundación centro nacional de investigaciones oncológicas carlos iii (en adelante, Fundación cnio) puede constituir una agrupación de interés económico, habida cuenta de que cumple los dos requisitos exigidos por la norma legal. así, y en primer lugar, la citada fundación es, en cuanto tal fundación, una entidad sin ánimo de lucro (según el artículo 2.1 de la ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones –lF–, «son fundaciones las organizaciones constituidas sin fin de lucro que, por voluntad de sus creadores, tienen afectado de modo duradero su patrimonio a la realización de fines de interés general») y, en segundo lugar, la finalidad de la fundación queda circunscrita a la investigación, como lo pone de manifiesto el artículo 5 de los estatutos de Fundación cnio que establece como fin de esta entidad «el fomento de la investigación oncológica a través del centro nacional de investigaciones oncológicas carlos iii que se promueva y sostenga y la consiguiente pro-

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moción de los avances científicos y sanitarios en el área oncológica.»; esta finalidad de fomento de la investigación oncológica queda reforzada en el propio artículo 5 que enumera también como fines de la Fundación la potenciación y colaboración en la investigación de carácter oncológico que se realiza en españa, así como que los avances científicos logrados repercutan sobre el sistema sanitario y, por tanto, sobre el bienestar de los pacientes»
ahora bien, si, a la vista del artículo 4 de la laie, la contestación al interrogante que plantea el escrito de consulta debe ser afirmativa, y, por tanto, la Fundación cnio podría constituir una agrupación de interés económico, resulta necesario examinar todavía si esta contestación afirmativa, resultante de la aislada consideración del artículo 4 del mencionado texto legal, puede mantenerse a la vista de lo dispuesto en el artículo 24.2 de la lF, cuyo inciso inicial dispone que las fundaciones podrán participar en sociedades mercantiles en las que no se responda personalmente de las deudas sociales.
dado que para resolver adecuadamente la cuestión planteada es necesario tomar en consideración la regla del artículo 24.2, inciso inicial, de la lF, deben abordarse las siguientes cuestiones:

– si la regla del artículo 24.2, inciso inicial, de la lF establece una verdadera prohibición de que las fundaciones participen en sociedades en las que se responda personalmente de las deudas sociales.

– si, para el caso de que la anterior cuestión deba resolverse en sentido afirmativo, las agrupaciones de interés económico, son sociedades mercantiles y, más concretamente, sociedades mercantiles en las que se responde personalmente de las deudas sociales.

– Finalmente, y para el caso de que el anterior interrogante deba resolverse en sentido afirmativo, lo que da lugar a la contraposición o antítesis entre el artículo 4 de la laie y el artículo 24.2, inciso inicial, de la lF, si debe prevalecer la regla del artículo 4 de la laie o si, por el contrario, debe prevalecer la regla del artículo 24.2, inciso inicial, de la lF.
procede, pues, examinar separadamente las cuestiones indicadas.
ii. comenzando por el examen del sentido de la regla del artículo 24.2, inciso inicial, de la lF, es claro, a juicio de este centro directivo, que dicha norma contiene, a sensu contrario, una prohibición precisa, cual es la prohibición de participación de las fundaciones en las sociedades mercantiles en las que se responda personalmente de las deudas sociales. así resulta de la claridad de formulación de la regla, por lo que es, en rigor, innecesario acudir a los demás criterios de interpretación de las normas jurídicas que establece el artículo 3.1 del código civil (in clariis non fit interpretatio). la regla –prohibición de participación de fundaciones en sociedades mercantiles en que se responda personalmente de las deudas sociales– es clara y la razón de ser de la misma estriba en evitar que la fundación –entidad ordenada a la consecución de un fin de interés general,

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y, por tanto, trascendente– pueda perder su patrimonio –afecto a la consecución de ese fin de interés general– si, como consecuencia de las deudas contraídas por la sociedad en que participa, los acreedores de ésta se dirigen contra la fundación para la satisfacción de sus derechos de crédito.
el criterio que aquí se sostiene –prohibición de que las fundaciones participen en sociedades mercantiles en las que los socios respondan personalmente de las deudas sociales– no queda desvirtuado por lo establecido en el artículo 24.3 de la propia lF que preceptúa lo siguiente:

si la fundación recibiera por cualquier título, bien como parte de la dotación inicial, bien en un momento posterior, alguna participación en sociedades en las que deba responder personalmente de las deudas sociales, deberá enajenar dicha participación salvo que, en el plazo máximo de un año, se produzca la transformación de tales sociedades en otras en las que quede limitada la responsabilidad de la fundación.

La regla que acaba de transcribirse, lejos de desvirtuar el criterio que aquí se mantiene, lo confirma. en efecto, puesto que las fundaciones no pueden participar en sociedades mercantiles en las que se responda personalmente de las deudas sociales, debe darse solución al supuesto de que la fundación reciba, por cualquier título, de un tercero una participación en una sociedad en la que los socios deban responder de las deudas sociales; pues bien, el legislador resuelve este supuesto con una regla plenamente coherente con la norma prohibitiva del apartado 2 del propio artículo 24 de la lF: puesto que la fundación, no puede participar en una sociedad mercantil en la que se responda personalmente de las deudas sociales, la fundación queda obligada a enajenar la participación que reciba en una sociedad en la que se responda de esa forma (salvo que se produzca la transformación de la sociedad en otra que limite la responsabilidad).
en suma, la interpretación conjunta de las reglas establecidas en el apartado 2, inciso inicial, y apartado 3 del artículo 24 de la lF lleva a concluir que las fundaciones no pueden participar en sociedades mercantiles en las que se responda personalmente de las deudas sociales.
iii. una vez razonado que, a sensu contrario, el artículo 24.2, inciso inicial, de la lF prohíbe a las fundaciones participar en sociedades mercantiles en las que los socios respondan personalmente de las deudas sociales, debe analizarse, en segundo lugar y conforme a lo dicho, si las agrupaciones de interés económico son sociedades mercantiles en las que se responde personalmente de las deudas que pueda contraer la propia agrupación de interés económico. esta cuestión, como fácilmente se comprende es fundamental, puesto que si de su análisis se concluye que la agrupación de interés económico no es una sociedad (mercantil) en la que no se responde personalmente de las deudas que la agrupación contraiga, no sería aplicable la regla del inciso inicial del artículo 24.2 de la lF y, como lógica consecuencia de ello, la Fundación cnio podría

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válidamente, al amparo del artículo 4 de la laie, constituir una agrupación de interés económico.
dos son, pues, las cuestiones que han de examinarse: 1) si las agrupaciones de interés económico tienen el carácter de sociedades mercantiles; y 2) si, de conceptuarse como sociedades mercantiles, en ellas se responde personalmente de las deudas sociales, esto es, de las deudas que contraigan dichas agrupaciones.
1. calificación de las agrupaciones de interés económico como sociedades mercantiles.
la determinación de si las aie han de conceptuarse o no como sociedades mercantiles ha de efectuarse atendiendo a la caracterización que de ellas efectúa la laie y al concepto general de sociedad mercantil que se deduce del derecho positivo. en rigor, el examen ha de quedar referido exclusivamente a la naturaleza societaria que, en...

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